I - DOS FATOS E FUNDAMENTOS JURÍDICOS
PORTARIA N°. 478/2007-DG/DPF BRASÍLIA/DF 06 DE NOVEMBRO DE 2007
Dispõe sobre o porte de arma de fogo para os integrantes do quadro efetivo de Inspetores Penitenciários e Escoltas de presos, ainda que fora de serviço.
O DIRETOR-GERAL DO DEPARTAMENTO DE POLÍCIA FEDERAL SUBSTITUTO, no uso das informações que lhe confere o art. 28 incisos IV, do Regimento Interno do DPF, aprovado pela Portaria 1.825/mai, de 13 de outubro de 2006; de acordo com o disposto no art. 34 do decreto n°. 5.123 de 10 de julho de 2001 e em complemento a portaria n° 613-DG/DPF, de 22 de dezembro de 2005, e CONSIDERANDO que o porte de arma de fogo será deferido nos integrantes do quadro efetivo de Inspetores Penitenciários e Escoltas de presos, com base no art. 60. inciso VII da lei 10826/03. Desde que atendidos os requisitos a que se refere o art. 34 do decreto 5.123 de 10 de julho 2004 com redação dada pelo Decreto n°. 6.146, de 2007; da portaria n°. 613, de 22 de dezembro de 2005- DG/ DPF.
Art. 1° - A concessão deferida aos integrantes do quadro efetivos de Inspetores Penitenciários e Escolta de presos autorizará o porte de arma de fogo fora da respectiva unidade federativa quando no exercício de suas unidades institucionais ou em trânsito, devendo sempre a arma ser conduzida com respectivo certificado de Arma de Fogo, Carteira de Identidade funcional e a respectiva autorização do dirigente da instituição a que pertença.
§ 1 ° O porte de arma de que trata esta portaria constará na própria Carteira de Identidade Funcional dos Servidores das categorias mencionadas. A ser confeccionada pela própria instituição estadual competente.
§ 2° Os integrantes do quadro efetivo de Inspetores Penitenciários e Escoltas de presos, ao portarem arma de fogo, em locais públicos ou onde haja aglomeração de pessoas, deverão fazê-lo de forma discreta, visando evitar constrangimento a terceiros.
Art. 3° - Esta portaria entra em vigor na data de sua publicação.
1ª PARTE
ATOS DO DIRETOR-GERAL
Impetrante: SINDICATO DOS SERVIDORES DA SECRETARIA DE JUSTIÇA
Impetrado: SECRETÁRIO DE ESTADO DE ADMINISTRAÇÃO PENITENCIÁRIA
RELATOR: DESEMBARGADOR ROGERIO DE OLIVEIRA SOUZA
A C Ó R D Ã O
MANDADO DE SEGURANÇA. SECRETARIA DE JUSTIÇA. AGENTES PENITENCIÁRIOS. PORTE DE ARMA. ORDEM DE SERVIÇO. RESTRIÇÃO AO PORTE. ILEGALIDADE. PORTE IMANENTE AO CARGO. SITUAÇÃO PERMANENTE DE MAIOR RISCO AO SERVIDOR PÚBLICO. INADEQUAÇÃO TÉCNICA E PSICOLÓGICA QUE DEVE SER AVERIGUADA CASO A CASO. CONCESSÃO PARCIAL DA SEGURANÇA.
Com a aposentadoria, demissão ou falecimento do servidor, o direito ao porte cessa, por cessar também, em princípio, a maior exposição ao risco. Ordem de serviço que não pode ser aplicada aos servidores em atividade. Segurança que se concede em parte.
VISTOS, relatados e discutidos estes autos do Mandado de Segurança nº 2008.004.01402 em que é impetrante SINDICATO DOS SERVIDORES DA SECRETARIA DE JUSTIÇA e impetrado SECRETÁRIO DE ESTADO DE ADMINISTRAÇÃO PENITENCIÁRIA.
ACORDAM os Desembargadores da 18ª Câmara Cível do
Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, por unanimidade, em CONHECER DO MANDADO, REJEITAR A PRELIMINAR E CONCEDER PARCIALMENTE A SEGURANÇA, na forma do voto do Desembargador Relator.
Trata-se de mandado de segurança impetrado pelo Sindicato dos Servidores da Secretaria de Justiça contra ato atribuído ao Secretário de Estado de Administração Penitenciária do Rio de Janeiro que, através de ordem de serviço, determinou o recolhimento de armas acauteladas em favor de seus filiados, agentes penitenciários, proibindo o seu porte fora do horário e do local de serviço.
Aduziu o Impetrante que a Ordem de Serviço 0017, de
18.09.2008, lavrada pelo Subsecretário Adjunto de Unidades Prisionais é ilegal, pois em confronto com as disposições da Lei Federal 10.826/2003 e com o Decreto Estadual 6.174/72, ambos permitindo o porte de arma pelos agentes penitenciários.
Pedem que “seja negado [sic], definitivamente, vigência à Ordem de Serviço em causa, por violar direito líquido e certo dos Inspetores de Segurança e Administração Penitenciária, de proverem seus direitos de defesa da integridade física e da vida”.
Este Relator deferiu a liminar para sustar os efeitos da Ordem de Serviço até o julgamento do mandado.
A autoridade coatora prestou informações às fls. 67/70, sustentando que, embora seja “inquestionável” o direito do agente penitenciário de portar arma de fogo, “este porte será autorizado somente após o cumprimento do requisito a que se refere o inciso III do art. 4º da lei, qual seja, a comprovação de capacidade técnica e de aptidão psicológica para o manuseio de arma de fogo”. Esclareceu, ainda que “não foi possível fazer o presente momento, o que já inviabilizaria o porte dos servidores penitenciários”.
Sustenta que o porte de arma pelos servidores é restrito ao local de serviço.
O Estado do Rio de Janeiro se manifestou às fls. 74/86, argüindo a preliminar de ilegitimidade da autoridade coatora, porquanto o ato impugnado emanou de autoridade delegada. Sustentou que não cabe mandado de segurança contra “lei em tese”, negando que a ordem de serviço tenha efeitos concretos. Aduz que o ato normativo é perfeitamente compatível com a legislação que rege a matéria, devendo os agentes penitenciários comprovar o atendimento aos requisitos subjetivos para obterem o porte de arma fora do horário e do local de serviço. Entende que o Poder Judiciário não pode imiscuir-se no mérito do ato administrativo. Pede a reconsideração da decisão que deferiu a liminar e a denegação da segurança.
É o sucinto relatório. De início, deve ser rejeitada a preliminar de ilegitimidade passiva atribuída à autoridade coatora, porquanto, sendo o subsecretário agente público subordinado ao secretário de estado e tendo agido apenas por expressa delegação de funções, a autoridade maior pode figurar em mandado de segurança em que se pleiteia a desconstituição de ato administrativo tido por ilegal e praticado por autoridade subordinada.
Os agentes públicos agem dentro de uma intrincada rede constituída de relações hierarquizadas, em que a autoridade menor se encontra submetida e subordinada à autoridade de hierarquia superior até se alcançar o cume da pirâmide, ocupada pelos agentes políticos.
Se o ato impugnado foi atribuído à autoridade que ocupa posição inferior na cadeia de comando e o mandado foi impetrado em face de autoridade superior àquela originalmente interessada (por ser a autora direta do ato), não existe óbice ao conhecimento e reconhecimento da legitimidade da autoridade superior.
E isto pelo fato de que esta tem o poder de rever os atos da autoridade inferior, porquanto, ao delegar, reservou para si, como é ínsito no ato de delegação, o poder de rever a atuação da autoridade delegatária. Da mesma forma, deve ser afastada a alegação de que o mandado de segurança é dirigido contra “lei em tese”, porquanto a ordem de serviço, por sua própria natureza, é ato normativo de efeitos concretos, essencialmente práticos, voltados para a própria atuação do servidor. No caso específico, a ordem de serviço elencou, expressamente em seu anexo, os servidores que foram atingidos por seus efeitos, em relação nominal e individualizando a conduta esperada de cada um deles, ou seja, a devolução do armamento (documento de fls. 53).
Quanto ao mérito do mandado, assiste razão ao Impetrante, conforme já reconhecido no Parecer Ministerial de fls. 88/91.
A leitura atenta da Lei 10.826, de 22.12.2003, conhecido como Estatuto do Desarmamento, define em seu artigo 6º as pessoas que tem direito ao porte de arma, dentre as quais, se encontram “os integrantes do quadro efetivo dos agentes e guardas prisionais, os integrantes das escoltas de presos e as guardas portuárias” (inc. VII). O porte de arma reconhecido a tais servidores públicos integra o próprio cargo que ocupam eis que implica em maior risco à sua segurança pessoal.
Além disso, a Autoridade Coatora informa que não realizou qualquer averiguação sobre a capacidade dos servidores por falta de recursos.
Apenas os servidores que se mostrassem inadequados, técnica ou psicologicamente, em relação ao porte de arma fora do local e do expediente de serviço, deveriam ser convocados à devolução das armas que mantém acauteladas.
Soa à completa falta de gestão administrativa, considerar que o servidor possa ser tido como apto, técnica e psicologicamente, a portar arma no serviço e deixar de sê-lo quando se encontrar no trajeto para a sua residência e em suas horas de folga e lazer.
A ordem de serviço, ao deixar de fazer qualquer distinção subjetiva entre os servidores, ncorreu em grave ilegalidade, porquanto igualou situações díspares e deixou de considerar como hígidos e aptos, os mesmos servidores que já portavam armas em situação consolidada no tempo e em seu evolver funcional.
Como bem observado pela Procuradora de Justiça DIRCE RIBEIRO ABREU “dessa feita, caso se entenda por aplicável o § 2º do artigo 6º à espécie, quer nos parecer que a prática do ato ora atacado deveria ser precedida da verificação da capacidade técnica e da aptidão psicológica de cada agente para o manuseio de arma de fogo fora do serviço” (parecer, fls.90/91).
Mandado de Segurança 2008.004.01402
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O que a Administração Pública fez, mais uma vez, foi... “colocar a carroça na frente dos bois”... e, em conseqüência, expor a vida dos servidores a maior risco do que o que já sofrem no ambiente de trabalho.
Saliente-se que não há nos autos qualquer informação sobre este ou aquele servidor que tenha apresentado conduta irregular e que pudesse dar causa a imposição de restrição ao porte de arma.
A presunção a ser reconhecida é que o servidor admitido ao serviço de guarda prisional atendeu às exigências específicas para o manuseio de arma de fogo e apresenta condições psicológicas hígidas para tanto.
O porte de arma integra os direitos do próprio cargo que o servidor ocupa e não pode sofrer qualquer restrição, porquanto o cargo, por si, é causa de exposição a maiores riscos.
A ordem de serviço não pode, portanto, alcançar os servidores ativos, sob pena de expor suas vidas a riscos maiores e desnecessários, como o noticiário policial dos jornais vem publicando dia após dia.
No entanto, a ordem de serviço alcança boa finalidade ao determinar que os servidores inativos, demitidos e familiares dos servidores falecidos sejam notificados a devolverem as armas ainda mantidas sob cautela (art. 3º).
Findo o vínculo de serviço ativo e, em conseqüência, não mais expostos a situações de risco direto, o serviço inativo deve proceder à devolução do armamento que ainda mantenha em seu poder.
O mesmo raciocínio alcança os servidores demitidos (e com mais razão ainda), porquanto em relação a estes o vínculo do serviço público foi ocisado e se o ex-servidor, agora simples particular, deixou de proceder à devolução da arma, incidiu em grave crime, além da desídia funcional do servidor que procedeu à baixa do registro funcional do mesmo.
Os servidores falecidos que mantinham consigo arma acautelada, agora em poder de seus familiares, também devem ser instados, através da pessoa adequada, a devolvê-la, eis que não existe qualquer vínculo com o serviço e o cargo perigoso.
Desta forma, o ato normativo impugnado dever ser considerado inaplicável aos agentes penitenciários que se encontram em plena atividade (ainda que em gozo de férias, licença-prêmio, licença para tratamento de saúde, casamento, nojo, nascimento de prole e afins), posto que, ocupando cargo por natureza perigoso, suas vidas se apresentam em exposição de risco maior do que os demais servidores.
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Do exposto, o voto é no sentido de rejeitar a preliminar e, no mérito, conceder parcialmente a segurança, para o fim de suspender a aplicação da Ordem de Serviço 17, de 18.09.2008, aos servidores ativos da Secretaria de Justiça, mantendo-a eficaz em relação aos servidores inativos, demitidos e falecidos.
Rio de Janeiro, 13 de janeiro de 2009.
Desembargador Relator
Ex positis, Eminente Juiz, outra alternativa não restou ao Impetrante, senão vir buscar de Vossa Excelência o Remédio Heróico, nos seguintes termos:
a) a concessão da Medida Liminar, inaudita altera pars, com os fins específicos de porte de arma de fogo de propriedade particular ainda que fora do serviço para o impetrante, inclusão dos campos de assinatura do portador e impressão digital do polegar direito, no campo validade colocar indeterminado inclusão da expressão: “Os integrantes do quadro efetivo de Agentes Penitenciários e Escoltas de presos, ao portarem arma de fogo, em locais públicos ou onde haja aglomeração de pessoas, deverão fazê-lo de forma discreta, visando evitar constrangimento a terceiros. Amparo Legal Portaria 478/DG-DPF;
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