SINDICATO DOS AGENTES PENITENCIÁRIOS DO ESTADO DO ACRE – SINDAP/AC, entidade sem fins lucrativos, inscrito no CNPJ sob o nº 11.891.072/001-92, com sede a Rua José Rodrigues, Q-M, C-12, Conj. Tangará, nesta capital, na pessoa de seu representante legal, ADRIANO MARQUES DE ALMEIDA, vem, por delegação de competência, com devido respeito e costumeiro acatamento à digna presença de Vossa Excelência, com fundamento no artigo 5º, inciso LXIX, da Carta Magna de 1988, bem como na Lei nº. 1.533/51, com suas modificações posteriores, para impetrar o presente MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO PREVENTIVO COM PEDIDO LIMINAR, contra possíveis atos ilegais e abusivos a serem praticados pelo Ilustríssimo Senhor SUPERITENDENTE DA POLICIA FEDERAL DO ESTADO DO ACRE, com endereço profissional na Rua Floriano Peixoto, 874 - Rio Branco/AC, que poderá culminar por ferir direito líquido e certo dos sindicalizados do Impetrante, consoante será demonstrado a seguir:
I. DA LEGITIMIDADE ATIVA “AD CAUSAM” DO SINDICATO
O requerente, Sindicato dos Agentes Penitenciários do Estado do Acre, entidade de classe de natureza sindical, representativa dos agentes penitenciários do Estado do Acre, com sede e foro na cidade de Rio Branco/AC, foi constituído para fins de representar e defender os interesses da categoria.
Nesta condição, com fulcro por analogia aos princípios insculpidos na letra “b”, inciso XXI, art. 5º c/c o inciso III, art. 8º, ambos da CF/88, dada a abrangência de alcance dos efeitos do presente e, descabendo autorização expressa, individual e específica para a defesa aqui pleiteada, se apresentando o Requerente, em substituição processual dos titulares do direito substancial em questão, atuando como sujeito ativo plenamente legitimado, na presente solicitação, cuja decisão pleiteia-se o efeito erga omnis, para atender todos os representados da categoria.
Ademais da vasta doutrina neste mister vem ratificar os argumentos até aqui expendidos, outro não é o entendimento de nossos pretórios, de cujos arestos, pede-se vênia, para tão somente trazer-se à colação, o que se segue:
“MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO – LEGITIMAÇÃO – SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL. O INCISO LXX DO ARTIGO 5º. DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL ENCERRA O INSTITUTO DA SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL, DISTANCIANDO-SE DA HIPÓTESE DO INCISO XXI, NO QUE SURGE NO ÂMBITO DA REPRESENTAÇÃO. AS ENTIDADES E PESSOAS JURÍDICAS NELE MENCIONADAS ATUAM, EM NOME PRÓPRIO, NA DEFESA DE INTERESSES QUE SE IRRADIAM, ENCONTRANDO-SE NO PATRIMÔNIO DE PESSOAS DIVERSAS. DESCABE A EXIGÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO CREDENCIAMENTO.” (STF – RMS 21514 DF – RTJ 150/104). (grifo nosso)
Assim, por analogia tal jurisprudência aplica-se ao presente pedido.
II. DOS FATOS E FUNDAMENTOS JURÍDICOS
II.I. DO ATO COATOR
1. O Porte de Arma dos Agentes Penitenciários do Estado do Acre foi concedido através da Portaria nº. 082, de 11 de março de 2010, publicado no D.O.E. nº. 10.250 (DOC. 01) de 12 de março de 2010, consubstanciado no Parecer da Procuradoria Geral do Estado do Acre (DOC. 02) c/c § 2º do art. 6º da Lei nº 10.826, de 22 de dezembro de 2003, art. 36 do Decreto nº 5.123, de 1º de julho de 2004 e art. 1º da Portaria n.º 478, de 7 de novembro de 2007, do Departamento de Polícia Federal, com os seguintes regulamentos descritos em seu bojo, in fine:
PORTARIA No 082, DE 11 DE MARÇO DE 2010
Dispõe o porte de arma de fogo do Agente Penitenciário do Estado do Acre e dá outras providências.
O DIRETOR – PRESIDENTE DO INSTITUTO DE ADMINISTRAÇÃO PENITENCIÁRIA DO ESTADO DO ACRE – IAPEN/AC, no uso de suas atribuições legais conferidas pelo inciso II do art. 4º e inciso XIX do art. 6º da Lei nº 1.903, de 03 de agosto de 2007, Considerando o Parecer PGE/GAB nº 39/2009, oriundo do processo PGE nº 2009.076.006402-2;
Considerando o disposto no § 2º do art. 6º da Lei nº 10.826, de 22 de dezembro de 2003, art. 36 do Decreto nº 5.123, de 1º de julho de 2004 e art. 1º da Portaria n.º 478, de 7 de novembro de 2007, do Departamento de Polícia Federal.
RESOLVE:
Art. 1o Ficam estabelecidos os critérios para a concessão, suspensão e cassação do porte de arma de fogo dos Agentes Penitenciários do Estado do Acre.
Art. 2o O porte de arma de fogo que trata esta Portaria será deferido pelo Diretor-Presidente ao Agente Penitenciário que possuir os seguintes requisitos:
I – comprovação de idoneidade e inexistência de inquérito policial ou processo criminal, por meio de certidões de antecedentes criminais fornecidas pela Justiça Federal, Estadual, Militar e Eleitoral;
II - aptidão psicológica para manuseio de arma de fogo, atestada em laudo conclusivo fornecido por psicólogo servidor da Polícia Federal ou por esta credenciado, inscrito no Conselho Regional de Psicologia;
III - comprovação de capacidade técnica para manuseio de arma de fogo, atestada por instrutor de armamento e tiro do quadro da Polícia Federal ou habilitado por esta, ou por empresa de instrução de tiro registrada no Comando do Exército, ou por instrutor de armamento e tiro das Forças Armadas, Auxiliares e da Polícia Civil, de acordo com o estabelecido no art. 4º, inciso III, e art. 6º, § 2º, da Lei nº 10.826, de 22 de dezembro de 2003; e
IV- apresentação de cópia e original do registro válido da arma em nome do requerente.
Art. 3o As despesas necessárias para comprovação dos requisitos correrão por conta dos servidores requerentes.
Art. 4o O porte de arma de que trata esta Portaria constará na própria Carteira de Identidade Funcional do Agente Penitenciário.
Art. 5o O porte de arma de fogo fora do Estado do Acre, quando no exercício de suas atribuições institucionais ou em trânsito particular, será ato discricionário e deverá sempre a arma ser conduzida com a respectiva autorização do Diretor–Presidente do IAPEN.
Art. 6o O Agente Penitenciário, ao portar arma de fogo fora do serviço, em locais públicos ou onde haja aglomeração de pessoas, deverá fazê-lo de forma discreta, visando evitar constrangimento a terceiros.
Parágrafo Único. Não será permitido o porte de arma de fogo no interior de aeronaves, devendo o Agente Penitenciário nestas condições entregá-la desmuniciada ao comandante do vôo no momento do embarque e recolhê-la ao término da viagem.
(...)
Art. 9o É proibido ao Agente Penitenciário o uso de arma de fogo de propriedade particular no interior das Unidades Prisionais.
Art. 10. As dúvidas quanto à aplicação desta Portaria serão dirimidas pelo Diretor-Presidente do IAPEN.
Art. 11. Esta portaria entra em vigor na data de sua publicação.
Leonardo das Neves Carvalho,
Diretor Presidente.
2. O art. 2º acima apresentado regulamenta os critérios para concessão do porte de arma, quais sejam:
“Art. 2o O porte de arma de fogo que trata esta Portaria será deferido pelo Diretor-Presidente ao Agente Penitenciário que possuir os seguintes requisitos:
I – comprovação de idoneidade e inexistência de inquérito policial ou processo criminal, por meio de certidões de antecedentes criminais fornecidas pela Justiça Federal, Estadual, Militar e Eleitoral;
II - aptidão psicológica para manuseio de arma de fogo, atestada em laudo conclusivo fornecido por psicólogo servidor da Polícia Federal ou por esta credenciado, inscrito no Conselho Regional de Psicologia;
III - comprovação de capacidade técnica para manuseio de arma de fogo, atestada por instrutor de armamento e tiro do quadro da Polícia Federal ou habilitado por esta, ou por empresa de instrução de tiro registrada no Comando do Exército, ou por instrutor de armamento e tiro das Forças Armadas, Auxiliares e da Polícia Civil, de acordo com o estabelecido no art. 4º, inciso III, e art. 6º, § 2º, da Lei nº 10.826, de 22 de dezembro de 2003; e
IV- apresentação de cópia e original do registro válido da arma em nome do requerente.” (negritamos e grifamos)
3. Assim sendo, o porte de arma não é gratuito, é, pois, analisado individualmente, até porque somente é concedido com o atendimento simultâneo dos critérios supracitados.
4. Ressalte-se que a aptidão psicológica para manuseio de arma de fogo, um dos critérios para a concessão do porte de arma, será atestada em laudo conclusivo fornecido por psicólogo servidor da Polícia Federal inscrito no Conselho Regional de Psicologia, ou credenciado por esta.
5. Somente após o atendimento simultaneo a esses critérios, é concedido o porte de arma, previsto na carteira de identificação funcional do agente penitenciário do Estado do Acre.
6. Contudo, o porte de arma dos agentes penitenciários acreanos permite acesso irrestrito nos termos da Portaria, sendo no mínimo impensável que tais servidores TEREM RESTRIÇÕES DE INGRESSO EM LOCAIS PÚBLICOS OU PRIVADOS AO PORTAR SUA ARMA DE FOGO DE PROPRIEDADE PARTICULAR DEVIDAMENTE ACOMPANHADA DA IDENTIDADE FUNCIONAL E CERTIFICADO DE REGISTRO VÁLIDO EM TODO O TERRITÓRIO NACIONAL EMITIDO PELA POLÍCIA FEDERAL, que necessariamente devem estar armados em serviço ou fora de serviço em virtude de suas atribuições, quais sejam:
“Garantir a integridade física, mental, emocional e moral de reeducandos, funcionários, familiares e visitantes; promover a segurança, salubridade, habitualidade, ordem e a disciplina do estabelecimento; coibir a entrada de substâncias ilícitas ou não permitidas pelo regulamento interno no estabelecimento bem como sua utilização por reeducando sob sua responsabilidade; participar no processo de ressocialização e reinserção social do reeducando; dar suporte à realização das necessidades básicas tais como alimentação, saúde, vestuário, higiene pessoal, descanso, vínculos familiares e afetivos e o lazer, garantir a ordem e a segurança no interior dos estabelecimentos prisionais; desempenhar ações de vigilância interna e externa dos estabelecimentos prisionais, inclusive muralhas e guaritas, bem como em órgãos e locais vinculados ou de interesse do Sistema Prisional; exercer atividades de escolta e custódia de presos; executar operações de transporte escolta e custódia de presos em movimentações internas e externas, bem como de transferências interestaduais ou entre unidades no interior do Estado; realizar buscas periódicas nas celas; realizar revistas nos familiares e visitantes dos presos; prestar segurança a profissionais diversos que fazem atendimentos especializados aos presos nas unidades prisionais; conduzir presos à presença de autoridades; adotar as medidas necessárias ao cumprimento dos alvarás de soltura, obedecidas as normas próprias; informar ao preso sobre seus direitos e deveres de conformidade com o Regulamento Disciplinar Prisional e demais normas vigentes; verificar sobre a necessidade de encaminhar presos a atendimentos especializados; entregar medicamentos aos presos, observada a prescrição médica; prestar assistência em situações de emergência: primeiros socorros, incêndios, transporte de enfermos, rebeliões, fugas e outras assemelhadas; preencher formulários, redigir e digitar relatórios e comunicações internas; participar de comissões de classificação e de disciplina, quando designado; exercer outras atividades que vierem a ser incorporadas ao cargo por força de dispositivos legais.”
7. Apenas situação individual e perfeitamente determinada poderá retirar do agente penitenciário o direito ao porte de arma ainda que fora do serviço.
8. Todos esses regulamentos são baseados no inciso VII do art. 6º da Lei nº. 10.826/2003 (ESTATUTO DO DESARMAMENTO), que autoriza aos integrantes do quadro efetivo dos agentes e guardas prisionais, os integrantes das escoltas de presos e as guardas portuárias a terem porte de arma, verbis:
“ Art. 6o É proibido o porte de arma de fogo em todo o território nacional, salvo para os casos previstos em legislação própria e para:
(...)
VII – os integrantes do quadro efetivo dos agentes e guardas prisionais, os integrantes das escoltas de presos e as guardas portuárias; (...)” (negritamos e grifamos)
9. Além disso, os arts. 34 e 35 do Decreto 5.123 de 10 de julho 2004 com redação dada pelo Decreto n°. 6.146, de 2007, exigem que a Instituição a qual o agente penitenciário é vinculado deve possuir norma própria nos termos da legislação para ser concedida o porte de arma, quais sejam:
Art. 34. Os órgãos, instituições e corporações mencionados nos incisos I, II, III, V, VI, VII e X do caput do art. 6º da Lei nº 10.826, de 2003, estabelecerão, em normativos internos, os procedimentos relativos às condições para a utilização das armas de fogo de sua propriedade, ainda que fora do serviço. (Redação dada pelo Decreto nº 6.146, de 2007
§ 1o As instituições mencionadas no inciso IV do art. 6o da Lei no 10.826, de 2003, estabelecerão em normas próprias os procedimentos relativos às condições para a utilização, em serviço, das armas de fogo de sua propriedade.
§ 2o As instituições, órgãos e corporações nos procedimentos descritos no caput, disciplinarão as normas gerais de uso de arma de fogo de sua propriedade, fora do serviço, quando se tratar de locais onde haja aglomeração de pessoas, em virtude de evento de qualquer natureza, tais como no interior de igrejas, escolas, estádios desportivos, clubes, públicos e privados.
§ 3o Os órgãos e instituições que tenham os portes de arma de seus agentes públicos ou políticos estabelecidos em lei própria, na forma do caput do art. 6o da Lei no 10.826, de 2003, deverão encaminhar à Polícia Federal a relação dos autorizados a portar arma de fogo, observando-se, no que couber, o disposto no art. 26. (Incluído pelo Decreto nº 6.715, de 2008).
§ 4o Não será concedida a autorização para o porte de arma de fogo de que trata o art. 22 a integrantes de órgãos, instituições e corporações não autorizados a portar arma de fogo fora de serviço, exceto se comprovarem o risco à sua integridade física, observando-se o disposto no art. 11 da Lei no 10.826, de 2003. (Incluído pelo Decreto nº 6.715, de 2008).
§ 5o O porte de que tratam os incisos V, VI e X do caput do art. 6o da Lei no 10.826, de 2003, e aquele previsto em lei própria, na forma do caput do mencionado artigo, serão concedidos, exclusivamente, para defesa pessoal, sendo vedado aos seus respectivos titulares o porte ostensivo da arma de fogo. (Incluído pelo Decreto nº 6.715, de 2008).
§ 6o A vedação prevista no parágrafo 5o não se aplica aos servidores designados para execução da atividade fiscalizatória do Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis - IBAMA e do Instituto Chico Mendes de Conservação da Biodiversidade - Instituto Chico Mendes. (Incluído pelo Decreto nº 6.817, de 2009)
Art. 35. Poderá ser autorizado, em casos excepcionais, pelo órgão competente, o uso, em serviço, de arma de fogo, de propriedade particular do integrante dos órgãos, instituições ou corporações mencionadas no inciso II do art. 6o da Lei no 10.826, de 2003.
§ 1o A autorização mencionada no caput será regulamentada em ato próprio do órgão competente.
§ 2o A arma de fogo de que trata este artigo deverá ser conduzida com o seu respectivo Certificado de Registro.” (negritamos e grifei)
10. No caso vertente, já temos a Portaria nº. 82/2010 do IAPEN/AC, a nível estadual, que regulamenta o porte de arma.
11. A Procuradoria Geral do Estado exarou brilhante parecer (Cópia anexa) quanto à competência do IAPEN/AC para expedir porte de arma de fogo aos agentes penitenciários, nos seguintes termos:
“As normas que regularmente a expedição do porte de arma de fogo encontram-se dispostas na Lei nº 10.826, de 22 de dezembro de 2006, que centralizou a emissão dos portes de arma de fogo nas competências do Departamento de Polícia Federal. Vejamos:
Art. 10 A autorização para porte de arma de fogo de uso permitido, em todo o território nacional, é de competência na Polícia Federal e somente será concedida após autorização do Sinarm.
Contudo, em que pese a regra seja a emissão de porte de arma de fogo pelo Departamento de Polícia Federal, a legislação estabeleceu ressalvas, ou seja, casos em que o porte de arma de fogo compete outros órgãos e intituições. Nesse rol de órgãos e instituições autorizados a emitir porte de arma de fogo encontram-se as polícias militares e civis, as Forças Armadas, os órgãos referidos nos incisos do caput do art. 144 da Constituição da República, os órgãos responsáveis pelas guardas prisionais, entre outros.
Dessume-se, portanto, que em se tratando de porte de arma para defesa pessoal prepondera a competência da Polícia Federal para emissão do porte. Por outro lado, tratando-se de porte para o exercício de competências relacionadas à segurança pública, prevalece a competência do próprio órgão ou entidade para a emissão do porte.
Verifica-se, portanto, que a necessidade de porte de arma de fogo poderá advir de circunstâncias pessoais ou profissionais. No primeiro caso, a competência para a autorização será, em regra, da Polícia Federal. No segundo caso, em regra, a competência será do órgão ou instituição ao qual o profissional se encontra vinculado.
Especificamente no caso dos agentes penitenciários – arrolados no inciso VII do art. 6º da Lei nº 10.826/2003 – a competência para autorização de porte de arma de fogo é do próprio órgão ou entidade ao qual estes estiverem vinculados, consoante se extrai do § 2º do art. 6º da Lei nº 10.826/2003¹, do art. 36 do Decreto nº 5.123, de 1º de julho de 2004² e do art. 1º da Portaria nº 478/2007 – DG/DPF³.
Não obstante a autorização para o porte de arma de fogo dos agentes penitenciários seja competência do próprio órgão ou entidade ao qual pertençam, hão de ser observados, para as citadas autorizações, os requisitos de capacidade técnica e aptidão psicológica, de acordo com os parâmetros estabelecidos pela Polícia Federal. Tais requisitos foram estabelecidos pela Portaria DPF nº 613, de 22 de dezembro de 2005 (fls. 38/61), constando, entre outros, a necessidade de curso da disciplina de armamento e tiro, de acordo com o conteúdo programático estabelecido nos Anexos I – A e B.
Resta claro, do exposto, que a competência para a autorização do porte de arma de fogo dos agentes penitenciários é da própria entidade a que estão vinculados – no caso do Estado do Acre, ao IAPEN. Todavia, indiferentemente dos policiais civis e militares, que se encontram
¹ § 2º A autorização para o porte de arma de fogo aos integrantes das instituições de arma de fogo, para incisos V, VI, VII e X do caput deste artigo está condicionada à comprovação do requisito a que se refere o inciso III do caput do art. 4º desta Lei nas condições estabelecidas no regulamento desta Lei.
² Art. 36. A capacidade técnica aptidão psicológica para o manuseio de armas de fogo, para os integrantes das instituições descritas nos incisos III, IV, V, VII e X do caput do art. 6º da Lei nº 10.826, de 2003, serão atestadas pela própria instituição, depois de cumpridos os requisitos técnicos e psicológicos estabelecidos pela Polícia Federal.
³ Art. 1º A concessão deferida aos integrantes do quadro efetivo de Inspetores Penitenciários e Escolta de presos autorizará o porte de arma de fogo da respectiva unidade federativa quando no exercício de suas unidades institucionais ou em trânsito, devendo sempre a arma ser conduzida com respectivo certificado de Arma de Fogo, Carteira de Identidade funcional e a respectiva autorização do dirigente da instituição a que pertence.
§ 1º O porte de arma de que trata esta portaria constará na Própria Carteira de Identidade Funcional dos Servidores das categorias mencionadas. A ser confeccionada pela própria instituição pela própria instituição estadual competente.
dispensados da comprovação de capacidade técnica e aptidão psicológica, os agentes penitenciários necessitam preencher tais requisitos, nos moldes estabelecidos pela Portaria DPF nº 613/2005, competindo a aferição dos requisitos normativos à autoridade responsável pela autorização do porte.
Com isso, queremos deixar evidente que a autoridade responsável pela entidade a que se vinculam os agentes penitenciários somente poderá autorizar o porte de arma deste mediante a afeição do preenchimento de todos os requisitos da Portaria DPF nº 613/2005, sendo contrário ao ordenamento ato de autorização sem observância dos parâmetros legais e normativos.
Porém, pode pairar ainda a seguinte dúvida: a concessão da autorização do porte de arma de fogo aos agentes penitenciários pelo dirigente da entidade ou órgão é ato decorrente de competência discricionária ou vinculada?
Convém, antes de responder especificamente a pergunta, apresentar, em breves linhas, a distinção entre discricionariedade e vinculação. Acerca do tema, vejamos o que leciona José dos Santos Carvalho Filho:
Quando se trata de atividade vinculada, o autor do ato deve limitar-se a fixar como objetivo deste o mesmo que a lei previamente já estabeleceu. Aqui, pode dizer-seque se trata de objeto vinculado. Como exemplo, temos a licença para exercer profissão: se o interessado preencher todos os requisitos legais para a obtenção da licença para exercer determinada profissão em todo território nacional, esse é o objetivo do ato; desse modo, não pode o agente, ao concedê-lo, restringir o âmbito de exercício da profissão, porque tal se propõe em contrariedade com a própria lei.
Em outras hipóteses, todavia, é permitido ao agente traçar as linhas que limitam o conteúdo de seu ato, mediante a avaliação o dos elementos que constituem critérios administrativos. Nesse caso estaremos diante de objeto discricionário, , na correta observação de SAYAGUÉS LASO, constitui a parte variável do ato, sendo profissional, desse modo, a fixação de termos, condições e modos.⁴[grifos no original]
Em síntese, a competência discricionária é aquela pela qual ao administrador é dado aferir dentro de mais de uma possibilidade, a que melhor atende ao interesse da Administração.
Por outro lado, a competência vinculada é aquela que preenchidos os requisitos legais, não resta espaço ou margem para que o administrador defina qual providencia melhor atende ao interesse da Administração, já que o interesse público decorre da própria lei.
Feitas essas considerações, passaremos a verificar se a competência para a concessão do porte de arma de fogo aos agentes penitenciários é competência vinculada ou discricionária.
O art. 6º da Lei nº 10.826/2003 estabeleceu que:
Art. 6º É proibido o porte de arma de fogo em todo o território nacional salvo para os casos previstos em legislação própria e para:
(...)
VII – os integrantes do quadro efetivo dos agentes e guardas prisionais, os integrantes das escoltas de presos e as guardas pontuarias;
Verifica-se, a partir da leitura do disposto acima transcrito, que o Estatudo do Departamento, embora trazendo como regra geral a vedação ao porte de arma de fogo, excetuou os integrantes do quadro efetivo dos agentes e guardas prisionais, possibilitando a esses a obtenção da autorização para o porte de arma de fogo. Contudo, como já fora delineado em linhas pretéritas, a autorização para o porte de arma de fogo dos agentes penitenciários está condicionada á aferição da capacidade técnica e da aptidão psicológica para o porte, como determina o § 2º do art. 6º da Lei nº 10.826/2003.
Diante dessa leitura, entendo que a lei delimitou os requisitos para que tais agentes viessem a se habilitar ao porte de arma de fogo, não competindo à Administração, nesses casos, aferir conveniência e oportunidade para a concessão da autorização dos portes de arma de fogo desses profissionais, mas competindo-lhe, apenas, verificar o preenchimento dos requisitos legais, quais sejam: ser o agente penitenciário servidor efetivo, ter comprovado capacidade técnica e aptidão psicológica na forma da Portaria DPF nº 613/2005.
Quanto à exigência de ser o servidor efetivo, cabe esclarecer que preenchem tal requisito aqueles aprovados em concursos públicos para o provimento de cargo efetivo, pouco importando a conclusão do estágio probatório, já que efetividade não se confunde com estabilidade, aquela decorre da natureza do cargo e essa do tempo e do desempenho no serviço público.
No sentido da ausência da discricionariedade para a autorização de porte de arma podemos destacar a seguinte decisão do Tribunal de Justiça do Paraná:
MANDADO DE SEGURANÇA – AGENTE PENITENCIÁRIO – PRETENSÃO À FORMALIZAÇÃO DE PORTE DE ARMA – LEGISLAÇÃO QUE O AUTORIZA, CONDICIONANDO, PORÉM, À MANIFESTAÇÃO DA AUTORIDADE ESTADUAL NO SENTIDO DE ATESTAR A CAPACIDADE TÉCNICA E APTIDÃO PSICOLÓGICA, PARA O SEU MANUSEIO – INDEFERIMENTO PELO SR. SECRETÁRIO DE JUSTIÇA AO ARGUMENTO DE QUE A POLÍCIA FEDERAL AINDA NÃO REGULAMENTOU A MATÉRIA – PORTARIA N. 613/2005 JÁ APROVANDO OS PADRÕES DE AFERIÇÃO DAQUELES REQUISITOS – ÓBICE AFASTADO – CONCESSÃO ESTADUAL APRECIE O PEDIDO SEM TAL IMPEDIMENTO. (Mandado de Segurança n. 564553-0. Rel. dês. A. Renato Strapasson, julgado em 21 de julho de 2009.)
Pelo exposto, entendemos que a competência administrativa para a autorização do porte de arma de fogo aos agentes penitenciários é vinculada, cabendo à autoridade apenas a aferição dos requisitos de capacidade técnica e aptidão psicológica.” (negritamos e grifamos)
12. E, por último, temos ainda a Portaria nº. 478/2007 – DG/DPF Brasília 06 de novembro de 2007, subscrita pelo Ministério da Justiça – Departamento da Polícia Federal, que regulamenta o porte de arma aos agentes penitenciários, a nível federal, e pelo princípio da similaridade das formas, também merece a nossa atenção, vejamos:
MINISTÉRIO DA JUSTIÇA, DEPARTAMENTO DE POLÍCIA FEDERAL BRASÍLIA-DF, QUARTA-FEIRA, 07 DE NOVEMBRO DE 2007, BOLETIM DE SERVIÇO N°. 14.
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ATOS DO DIRETOR-GERAL
PORTARIA N°. 478/2007-DG/DPF Brasília/DF 06 de novembro de 2007
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Dispõe sobre o porte de arma de fogo para os integrantes do quadro efetivo de Inspetores Penitenciários e Escoltas de presos, ainda que fora de serviço.
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O DIRETOR-GERAL DO DEPARTAMENTO DE POLÍCIA FEDERAL SUBSTITUTO, no uso das informações que lhe confere o art. 28 incisos IV, do Regimento Interno do DPF, aprovado pela Portaria 1.825/mai, de 13 de outubro de 2006; de acordo com o disposto no art. 34 do decreto n°. 5.123 de 10 de julho de 2001 e em complemento a portaria n° 613-DG/DPF, de 22 de dezembro de 2005, e CONSIDERANDO que o porte de arma de fogo será deferido nos integrantes do quadro efetivo de Inspetores Penitenciários e Escoltas de presos, com base no art. 60. inciso VII da lei 10826/03. Desde que atendidos os requisitos a que se refere o art. 34 do decreto 5.123 de 10 de julho 2004 com redação dada pelo Decreto n°. 6.146, de 2007; da portaria n°. 613, de 22 de dezembro de 2005- DG/ DPF.
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Art. 1° - A concessão deferida aos integrantes do quadro efetivos de Inspetores Penitenciários e Escolta de presos autorizará o porte de arma de fogo fora da respectiva unidade federativa quando no exercício de suas unidades institucionais ou em trânsito, devendo sempre a arma ser conduzida com respectivo certificado de Arma de Fogo, Carteira de Identidade funcional e a respectiva autorização do dirigente da instituição a que pertença.
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§ 1 ° O porte de arma de que trata esta portaria constará na própria Carteira de Identidade Funcional dos Servidores das categorias mencionadas. A ser confeccionada pela própria instituição estadual competente.
§ 2° Os integrantes do quadro efetivo de Inspetores Penitenciários e Escoltas de presos, ao portarem arma de fogo, em locais públicos ou onde haja aglomeração de pessoas, deverão fazê-lo de forma discreta, visando evitar constrangimento a terceiros.
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Art. 2° - Revoga-se a portaria n°. 315 de 7 de julho de 2006.
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Art. 3° - Esta portaria entra em vigor na data de sua publicação.
II.I – DO ATO COATOR E CABIMENTO DO MANDADO DE SEGURANÇA
13. Após essas considerações, ainda assim, chegou a este Sindicato através da Secretaria de Segurança Pública Estadual Acreana expediente (Oficio nº. 3024/2010-SR/DPF/AC – DOC. anexo) encaminhado pelo DELEGADO DE POLÍCIA FEDERAL RENATO SILVY TEIVE (RESPONSÁVEL PELO DEPARTAMENTO DE SEGURANÇA PRIVADA DA POLICIA FEDERAL NO ESTADO DO ACRE) A TODOS OS ÓRGÃOS DE SEGURANÇA PÚBLICA DO ESTADO DO ACRE, afirmando que o agente penitenciário teria somente direito a porte de arma durante o serviço. Isto significa que quando o agente penitenciário estiver fora do serviço, estaria cometendo crime de porte ilegal de arma de fogo, passível de ser capturado em flagrante-delito, segundo o entendimento do § 1º do art. 6 da Lei nº 10.826/03, com a justificativa da nova redação dada pela Lei Federal nº 11.706, de 2008, c/c com o art. 34 do Decreto nº 5.123/04, alegando, em síntese:
“O AGENTE PENITENCIÁRIO ACREANO SÓ TEM DIREITO AO PORTE DE ARMA DURANTE O HORÁRIO DE SERVIÇO E RESTRITO AO LOCAL DE TRABALHO, SENDO, PORTANTO PASSÍVEL DE PRISÃO EM FLAGRANTE CASO SEJA ENCONTRADO EM LOCAIS PÚBLICOS OU ONDE HAJA AGLOMERAÇÃO DE PESSOAS PORTANDO ARMA DE FOGO”.
14. O PRESIDENTE DO SINDICATO DOS AGENTES PENITENCIÁRIOS INGRESSOU COM REQUERIMENTO, PUGNANDO PELA ANULAÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO EM TELA, PERANTE O EXCELENTÍSSIMO SENHOR SUPERINTENDENTE DA POLÍCIA FEDERAL DO ESTADO DO ACRE (CÓPIA ANEXA), NO DIA 17 DE AGOSTO DE 2010, E ATÉ OS DIAS ATUAIS PERMANECE SILENTE, RAZÃO PELA QUAL CONSIDERA-SE A AUTORIDADE COATORA, POR SER O CHEFE IMEDIATO DO R. DELEGADO.
15. VALENDO RESSALTAR AINDA, QUE REPRESENTOU O R. DELEGADO POR ABUSO DE AUTORIDADE NO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (CÓPIA ANEXA)
16. Ora, Excelência, o ato administrativo em voga culminou por criar um gigantesco constrangimento a toda à classe de agentes penitenciários, pois tem o mesmo efeito prático de retirada do porte de arma.
18. Ora, a partir do momento em que o ato administrativo restringe direito líquido e certo se chega a conclusão que o remédio jurídico adequado é o mandado de segurança.
19. É fato público e notório o homicídio de um agente penitenciário nesta cidade em plena luz do dia e essa foi uma das justificativas para a concessão do porte. Ora, se restringirmos o porte de arma, como o ato coator pretende, significa colocar em risco concreto, mais uma vez, a integridade física e psicológica dos agentes penitenciários.
20. soa UM CONTRASENSO, considerar que o servidor possa ser tido como apto, técnica e psicologicamente a portar arma no serviço, e deixar de sê-lo quando se encontrar no trajeto para a sua residência OU em suas horas de folga e lazer.
21. Em síntese, o Ofício nº 3024/2010-SR/DPF/AC:
I – NEGA VIGÊNCIA ao disposto no art. 34 do Decreto Federal nº 5.123/04, por uma pretensa incompatibilidade de sua norma com o disposto da redação do § 1º do art. 6 da Lei nº 10.826/03;
II - NEGA VIGÊNCIA ao disposto no art. 33-A do Decreto Federal nº 5.123/04, por uma pretensa incompatibilidade de sua norma com o disposto da redação do § 1º do art. 6 da Lei nº 10.826/03;
III - NEGA VIGÊNCIA ao disposto no § 3º do art. 34 do Decreto Federal nº 5.123/04, por uma pretensa incompatibilidade de sua norma com o disposto da redação do § 1º do art. 6 da Lei nº 10.826/03;
IV - NEGA VIGÊNCIA ao disposto no art. 35 do Decreto Federal nº 5.123/04, por uma pretensa incompatibilidade de sua norma com o disposto da redação do § 1º do art. 6 da Lei nº 10.826/03;
V - NEGA VIGÊNCIA ao disposto no art. 37 do Decreto Federal nº 5.123/04, por uma pretensa incompatibilidade de sua norma com o disposto da redação do § 1º do art. 6 da Lei nº 10.826/03;
VI - NEGA VIGÊNCIA a Portaria 478/2007 – DG/DPF, por uma pretensa incompatibilidade de sua norma com o disposto da redação do § 1º do art. 6 da Lei nº 10.826/03;
VII - NEGA VIGÊNCIA ao artigo 33º da Lei Estadual nº 2.180/09, por uma pretensa incompatibilidade de sua norma com o disposto da redação do § 1º do art. 6 da Lei nº 10.826/03
VIII - NEGA VIGÊNCIA ao artigo 2º, II do Decreto Estadual nº 5.027/2010, por uma pretensa incompatibilidade de sua norma com o disposto da redação do § 1º do art. 6 da Lei nº 10.826/03;
IX - NEGA VIGÊNCIA a Portaria 082/2010 – IAPEN/AC, por uma pretensa incompatibilidade de sua norma com o disposto da redação do § 1º do art. 6 da Lei nº 10.826/03.
X – CONCLUI QUE OS AGENTES PENITENCIÁRIOS DEVEM SER PRESOS EM FLAGRANTE DELITO POR PORTAREM ARMAS DE FOGO (DE PROPRIEDADE PARTICULAR OU INSTITUCIONAL) FORA DO SERVIÇO.
22. A manifestação exarada, a despeito dos argumentos articulados, CONFORME JÁ CITAMOS, NÃO PODE PROSPERAR POR DIVERSAS RAZÕES, QUAIS SEJAM:
23. Ao contrário do que disse o r. Delegado, o art. 34 do Decreto nº 5.123/04, redação dada pelo Decreto nº 6.147/07, ESTÁ EM PLENO VIGOR, POR TRÊS RAZÕES MUITO SIMPLES:
Ø PRIMEIRA, PORQUE NÃO FOI EXPRESSAMENTE REVOGADA. Por força de Lei Complementar, o argumento da revogação tácita é precário. É o que se extrai do art. 9º da Lei Complementar nº 95, de 28 de fevereiro de 1998, in verbis:
Art. 9º A cláusula de revogação deverá enumerar, expressamente as leis ou disposições legais revogadas. (Redação dada pela Lei Complementar nº 107, de 28 de março de 2001).
Ø SEGUNDO, PORQUE O PRESIDENTE DA REPÚBLICA ao atualizar o art. 34 do Decreto nº 5.123/04 (alterações nos seus §§ 3º, 4º e 5º) por meio do Decreto nº 6.715, do dia 29 de dezembro de 2009, ou seja, após 5 (cinco) meses e 10 (dez) dias da publicação da pretensa regra revogadora (ínsita na Lei nº 11.706, de 19 de julho de 2008) MANTEVE A REDAÇÃO ANTERIOR, O QUE AFASTA A TESE REVOGATÓRIA, PELO MENOS NO ENTENDIMENTO DO CHEFE DO PODER EXECUTIVO FEDERAL. UMA VEZ QUE OS DECRETOS EM COMENTO NÃO REVOGARAM TOTALMENTE A LEI E SIM ALTERARAM ALGUNS ARTIGOS.
CONTUDO, FÁCIL VER QUE O EXCELENTÍSSIMO SENHOR PRESIDENTE DA REPÚBLICA NÃO VÊ INCOMPATIBILIDADE DAS LEIS MENCIONADAS, TANTO QUE MANTEVE A REDAÇÃO DO CAPUT DO ART. 34 DADA PELO DECRETO Nº 6.147/07, A DESPEITO DAS DUAS ATUALIZAÇÕES NORMATIVAS POSTERIORES NO CORPO DO DISPOSITIVO EM QUESTÃO.
Ø E TERCEIRA, PORQUE uma leitura sistemática da Lei nº 10.826/03 e do Decreto 5.123/04, nos leva a outra conclusão, qual seja: a de que os agentes penitenciários, embora não arrolados no § 1º do art. 6, também estão autorizados a portar arma de fogo fora do serviço. ESSA CONCLUSÃO ADVÉM DA LEITURA DO DISPOSTO NO ART. 6º, INCISO IV E § 7º ONDE CONSTAM EXPRESSAMENTE ALGUMAS CATEGORIAS DO PORTE APENAS EM SERVIÇO. PORTANDO SE TAL VEDAÇÃO NÃO FOI INSERIDA PARA OS AGENTES PENITENCIÁRIOS, NÃO NOS RESTA OUTRA INTERPRETAÇÃO SENÃO AQUELA QUE LHES DEFERE O PORTE EM SERVIÇO E FORA DELE.
ORA, SE O CAPUT. DO ART. 34 ESTABELECE QUE OS ÓRGÃOS, INSTITUIÇÕES E CORPORAÇÕES MENCIONADOS NOS INCISOS QUE ESPECIFICA (INCLUÍDO O INCISO VII DO CAPUT DO ART. 6 DA LEI 10.826/03) ESTABELECERÃO NORMATIVOS INTERNOS, OS PROCEDIMENTOS RELATIVOS ÀS CONDIÇÕES PARA A UTILIZAÇÃO DE ARMAS DE FOGO DE SUA PROPRIEDADE AINDA QUE FORA DO SERVIÇO, NÃO HÁ DÚVIDA DE QUE, AUTORIZADOS NORMATIVAMENTE PELA SUA INSTITUIÇÃO, OS AGENTES PENITENCIÁRIOS TERÃO LEGALMENTE O PORTE DE ARMA IRRESTRITO.
24. Está afastada a pretensa disposição revogadora contida no § 1º do art. 6, no sentido de que apenas as pessoas previstas nos incisos I, II, III, V e VI do caput do mesmo artigo terão direito de portar arma de fogo de propriedade particular ou fornecida pela respectiva corporação ou instituição a que servem, pois em nada se relaciona com as armas dos integrantes do quadro efetivo dos agentes e guardas prisionais, os integrantes das escoltas de presos e as guardas portuárias (inc.VII).
25. A leitura atenta da Lei 10.826, de 22.12.2003, conhecido como Estatuto do Desarmamento, define em seu artigo 6º as pessoas que tem direito ao porte de arma, dentre as quais, se encontram “os integrantes do quadro efetivo dos agentes e guardas prisionais, os integrantes das escoltas de presos e as guardas portuárias” (inc. VII). O porte de arma reconhecido a tais servidores públicos integra o próprio cargo que ocupam eis que implica em maior risco à sua segurança pessoal.
26. É direito que decorre do próprio cargo, pois não se pode conceber um agente ou guarda prisional sem o porte da devida arma de defesa pessoal.
27. IGUALMENTE, NÃO CABE AO DEPARTAMENTO DE POLÍCIA FEDERAL NEGAR VIGÊNCIA A UM DISPOSITIVO REGULAMENTAR EM VIGOR, NA MEDIDA EM QUE, POR FORÇA DO QUE DISPÕE O ART. 4º DA LEI COMPLEMENTAR Nº 73, DE 1993, APENAS AO EXCELENTÍSSIMO SENHOR ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO, CABE FAZÊ-LO, IN VERBIS:
“Art. 4º - São atribuições do Advogado-Geral da União:
(...)
X - fixar a interpretação da Constituição, das leis, dos tratados e demais atos normativos, a ser uniformemente seguida pelos órgãos e entidades da Administração Federal;”
28. Com a demonstração de que a premissa da revogação tácita do art. 34 e outros do Decreto nº 5.123/04 é inviável juridicamente, fica patente, à legalidade do Instituto de Administração Penitenciária do Estado do Acre editar normativo interno com o objetivo especifico de disciplinar o porte de arma para os agentes penitenciários (REGULAMENTADO PELO ART 33 DA LEI ESTADUAL 2.180/09):
a) o uso de armas de sua propriedade ou de propriedade particular, por seus agentes, fora do serviço quando se tratar de locais onde haja aglomeração de pessoas, em virtude de evento de qualquer natureza, tais como no interior de igrejas, escolas, bancos, estádios esportivos, clubes de lazer, públicos ou privados (§ 2º, art.34 do Decreto nº 5.123/04); bem como
b) a forma do encaminhamento à Polícia Federal da relação dos autorizados a portar arma de fogo, observando-se, no que couber, o disposto no art. 26 (§ 3º, art. 34, incluído pelo Decreto nº 6.715/08)
29. Tanto é verdadeira nossa assertiva que temos várias Leis e Pareceres garantindo esse direito, exemplos: LEI Nº 10.826/03, DECRETO Nº 5.123/04, PORTARIA 478/07-DG/DPF, LEI ESTADUAL Nº 2.180/09, PARECER 039/09 DO GABINETE DA PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DO ACRE, PORTARIA 082/2010-IAPEN/AC E OFÍCIO Nº. 9/2009-DELEARM/SR/AC, todos autorizando o porte de arma fora de serviço para os agentes penitenciários.
30. Por todo o exposto impõe-se a conclusão de que a legislação federal nada proibiu expressamente os agentes penitenciários a portarem armas de fogo fora do serviço!!!
31. Corroborando com nossa assertiva, trazemos a baile recente julgado do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro que afirma que SOA à completa falta de gestão administrativa, considerar que o servidor possa ser tido como apto, técnica e psicologicamente, a portar arma no serviço e deixar de sê-lo quando se encontrar no trajeto para a sua residência e em suas horas de folga e lazer, in verbis:
“MANDADO DE SEGURANÇA 01402/2008
Impetrante: SINDICATO DOS SERVIDORES DA SECRETARIA DE JUSTIÇA
Impetrado: SECRETÁRIO DE ESTADO DE ADMINISTRAÇÃO PENITENCIÁRIA
RELATOR: DESEMBARGADOR ROGERIO DE OLIVEIRA SOUZA
A C Ó R D Ã O
A C Ó R D Ã O
MANDADO DE SEGURANÇA. SECRETARIA DE JUSTIÇA. AGENTES PENITENCIÁRIOS. PORTE DE ARMA. ORDEM DE SERVIÇO. RESTRIÇÃO AO PORTE. ILEGALIDADE. PORTE IMANENTE AO CARGO. SITUAÇÃO PERMANENTE DE MAIOR RISCO AO SERVIDOR PÚBLICO. INADEQUAÇÃO TÉCNICA E PSICOLÓGICA QUE DEVE SER AVERIGUADA CASO A CASO. CONCESSÃO PARCIAL DA SEGURANÇA. Se o ato impugnado é de autoria de autoridade subordinada, a autoridade hierarquicamente superior tem legitimidade para figurar no mandado de segurança, porquanto tem o poder de rever o ato da autoridade delegada. Delegação que implica no poder de revisão dos atos delegados. Se o ato normativo impugnado tem efeitos concretos por ser uma ordem de
serviço e ainda apresentar relação nominal dos servidores atingidos, não pode ser considerado como “lei em tese”, suscetível, portanto, de controle através de mandado de segurança.
serviço e ainda apresentar relação nominal dos servidores atingidos, não pode ser considerado como “lei em tese”, suscetível, portanto, de controle através de mandado de segurança.
O cargo de agente penitenciário é de risco por excelência e o porte de arma a tais servidores é reconhecido expressamente pela Lei 10.826 de 2003 (“Estatuto do Desarmamento”). Se o agente tem reconhecida sua aptidão técnica e psicológica para o porte durante o serviço, por conseqüência lógica, também apresenta as mesmas aptidões quando em trânsito para a sua residência e nos horários de lazer e descanso.
Apenas situação individual e perfeitamente determinada poderá retirar do agente penitenciário o direito ao porte de arma. Atuação funcional que expõe o servidor a constante e permanente risco de morte, especialmente quando fora do ambiente de trabalho.
Com a aposentadoria, demissão ou falecimento do servidor, o direito ao porte cessa, por cessar também, em princípio, a maior exposição ao risco. Ordem de serviço que não pode ser aplicada aos servidores em atividade. Segurança que se concede em parte.
VISTOS, relatados e discutidos estes autos do Mandado de Segurança nº 2008.004.01402 em que é impetrante SINDICATO DOS SERVIDORES DA SECRETARIA DE JUSTIÇA e impetrado SECRETÁRIO DE ESTADO DE ADMINISTRAÇÃO PENITENCIÁRIA.
ACORDAM os Desembargadores da 18ª Câmara Cível do
Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, por unanimidade, em CONHECER DO MANDADO, REJEITAR A PRELIMINAR E CONCEDER PARCIALMENTE A SEGURANÇA, na forma do voto do Desembargador Relator.
Trata-se de mandado de segurança impetrado pelo Sindicato dos Servidores da Secretaria de Justiça contra ato atribuído ao Secretário de Estado de Administração Penitenciária do Rio de Janeiro que, através de ordem de serviço, determinou o recolhimento de armas acauteladas em favor de seus filiados, agentes penitenciários, proibindo o seu porte fora do horário e do local de serviço.
Aduziu o Impetrante que a Ordem de Serviço 0017, de
18.09.2008, lavrada pelo Subsecretário Adjunto de Unidades Prisionais é ilegal, pois em confronto com as disposições da Lei Federal 10.826/2003 e com o Decreto Estadual 6.174/72, ambos permitindo o porte de arma pelos agentes penitenciários.
Pedem que “seja negado [sic], definitivamente, vigência à Ordem de Serviço em causa, por violar direito líquido e certo dos Inspetores de Segurança e Administração Penitenciária, de proverem seus direitos de defesa da integridade física e da vida”.
Este Relator deferiu a liminar para sustar os efeitos da Ordem de Serviço até o julgamento do mandado.
18.09.2008, lavrada pelo Subsecretário Adjunto de Unidades Prisionais é ilegal, pois em confronto com as disposições da Lei Federal 10.826/2003 e com o Decreto Estadual 6.174/72, ambos permitindo o porte de arma pelos agentes penitenciários.
Pedem que “seja negado [sic], definitivamente, vigência à Ordem de Serviço em causa, por violar direito líquido e certo dos Inspetores de Segurança e Administração Penitenciária, de proverem seus direitos de defesa da integridade física e da vida”.
Este Relator deferiu a liminar para sustar os efeitos da Ordem de Serviço até o julgamento do mandado.
A autoridade coatora prestou informações às fls. 67/70, sustentando que, embora seja “inquestionável” o direito do agente penitenciário de portar arma de fogo, “este porte será autorizado somente após o cumprimento do requisito a que se refere o inciso III do art. 4º da lei, qual seja, a comprovação de capacidade técnica e de aptidão psicológica para o manuseio de arma de fogo”. Esclareceu, ainda que “não foi possível fazer o presente momento, o que já inviabilizaria o porte dos servidores penitenciários”.
Sustenta que o porte de arma pelos servidores é restrito ao local de serviço
O Estado do Rio de Janeiro se manifestou às fls. 74/86, argüindo a preliminar de ilegitimidade da autoridade coatora, porquanto o ato impugnado emanou de autoridade delegada. Sustentou que não cabe mandado de segurança contra “lei em tese”, negando que a ordem de serviço tenha efeitos concretos. Aduz que o ato normativo é perfeitamente compatível com a legislação que rege a matéria, devendo os agentes penitenciários comprovar o atendimento aos requisitos subjetivos para obterem o porte de arma fora do horário e do local de serviço. Entende que o Poder Judiciário não pode imiscuir-se no mérito do ato administrativo. Pede a reconsideração da decisão que deferiu a liminar e a denegação da segurança.
É o sucinto relatório. De início, deve ser rejeitada a preliminar de ilegitimidade passiva atribuída à autoridade coatora, porquanto, sendo o subsecretário agente público subordinado ao secretário de estado e tendo agido apenas por expressa delegação de funções, a autoridade maior pode figurar em mandado de segurança em que se pleiteia a desconstituição de ato administrativo tido por ilegal e praticado por autoridade subordinada.
Os agentes públicos agem dentro de uma intrincada rede constituída de relações hierarquizadas, em que a autoridade menor se encontra submetida e subordinada à autoridade de hierarquia superior até se alcançar o cume da pirâmide, ocupada pelos agentes políticos.
Os agentes públicos agem dentro de uma intrincada rede constituída de relações hierarquizadas, em que a autoridade menor se encontra submetida e subordinada à autoridade de hierarquia superior até se alcançar o cume da pirâmide, ocupada pelos agentes políticos.
Se o ato impugnado foi atribuído à autoridade que ocupa posição inferior na cadeia de comando e o mandado foi impetrado em face de autoridade superior àquela originalmente interessada (por ser a autora direta do ato), não existe óbice ao conhecimento e reconhecimento da legitimidade da autoridade superior.
E isto pelo fato de que esta tem o poder de rever os atos da autoridade inferior, porquanto, ao delegar, reservou para si, como é ínsito no ato de delegação, o poder de rever a atuação da autoridade delegatária. Da mesma forma, deve ser afastada a alegação de que o mandado de segurança é dirigido contra “lei em tese”, porquanto a ordem de serviço, por sua própria natureza, é ato normativo de efeitos concretos, essencialmente práticos, voltados para a própria atuação do servidor. No caso específico, a ordem de serviço elencou, expressamente em seu anexo, os servidores que foram atingidos por seus efeitos, em relação nominal e individualizando a conduta esperada de cada um deles, ou seja, a devolução do armamento (documento de fls. 53).
E isto pelo fato de que esta tem o poder de rever os atos da autoridade inferior, porquanto, ao delegar, reservou para si, como é ínsito no ato de delegação, o poder de rever a atuação da autoridade delegatária. Da mesma forma, deve ser afastada a alegação de que o mandado de segurança é dirigido contra “lei em tese”, porquanto a ordem de serviço, por sua própria natureza, é ato normativo de efeitos concretos, essencialmente práticos, voltados para a própria atuação do servidor. No caso específico, a ordem de serviço elencou, expressamente em seu anexo, os servidores que foram atingidos por seus efeitos, em relação nominal e individualizando a conduta esperada de cada um deles, ou seja, a devolução do armamento (documento de fls. 53).
Quanto ao mérito do mandado, assiste razão ao Impetrante, conforme já reconhecido no Parecer Ministerial de fls. 88/91.
A leitura atenta da Lei 10.826, de 22.12.2003, conhecido como Estatuto do Desarmamento, define em seu artigo 6º as pessoas que tem direito ao porte de arma, dentre as quais, se encontram “os integrantes do quadro efetivo dos agentes e guardas prisionais, os integrantes das escoltas de presos e as guardas portuárias” (inc. VII). O porte de arma reconhecido a tais servidores públicos integra o próprio cargo que ocupam eis que implica em maior risco à sua segurança pessoal. É direito que decorre do próprio cargo, pois não se pode conceber um agente ou guarda prisional sem o porte da devida arma de defesa pessoal. A suposta restrição referenciada no § 2º do mesmo art. 6º da Lei 10.826, não encontra eco na leitura de seu conjunto, porquanto, a comprovação dos requisitos estabelecidos no inciso III do art. 4º (capacidade técnica de manuseio e aptidão psicológica), deve ser averiguada caso a caso e não como regra geral. A ordem de serviço, de forma genérica e sem qualquer consideração à condição específica de cada servidor, determinou a simplória devolução das armas acauteladas.
Além disso, a Autoridade Coatora informa que não realizou qualquer averiguação sobre a capacidade dos servidores por falta de recursos.Apenas os servidores que se mostrassem inadequados, técnica ou psicologicamente, em relação ao porte de arma fora do local e do expediente de serviço, deveriam ser convocados à devolução das armas que mantém acauteladas.
A leitura atenta da Lei 10.826, de 22.12.2003, conhecido como Estatuto do Desarmamento, define em seu artigo 6º as pessoas que tem direito ao porte de arma, dentre as quais, se encontram “os integrantes do quadro efetivo dos agentes e guardas prisionais, os integrantes das escoltas de presos e as guardas portuárias” (inc. VII). O porte de arma reconhecido a tais servidores públicos integra o próprio cargo que ocupam eis que implica em maior risco à sua segurança pessoal. É direito que decorre do próprio cargo, pois não se pode conceber um agente ou guarda prisional sem o porte da devida arma de defesa pessoal. A suposta restrição referenciada no § 2º do mesmo art. 6º da Lei 10.826, não encontra eco na leitura de seu conjunto, porquanto, a comprovação dos requisitos estabelecidos no inciso III do art. 4º (capacidade técnica de manuseio e aptidão psicológica), deve ser averiguada caso a caso e não como regra geral. A ordem de serviço, de forma genérica e sem qualquer consideração à condição específica de cada servidor, determinou a simplória devolução das armas acauteladas.
Além disso, a Autoridade Coatora informa que não realizou qualquer averiguação sobre a capacidade dos servidores por falta de recursos.Apenas os servidores que se mostrassem inadequados, técnica ou psicologicamente, em relação ao porte de arma fora do local e do expediente de serviço, deveriam ser convocados à devolução das armas que mantém acauteladas.
Soa à completa falta de gestão administrativa, considerar que o servidor possa ser tido como apto, técnica e psicologicamente, a portar arma no serviço e deixar de sê-lo quando se encontrar no trajeto para a sua residência e em suas horas de folga e lazer.
A ordem de serviço, ao deixar de fazer qualquer distinção subjetiva entre os servidores, ncorreu em grave ilegalidade, porquanto igualou situações díspares e deixou de considerar como hígidos e aptos, os mesmos servidores que já portavam armas em situação consolidada no tempo e em seu evolver funcional.
Como bem observado pela Procuradora de Justiça DIRCE RIBEIRO ABREU “dessa feita, caso se entenda por aplicável o § 2º do artigo 6º à espécie, quer nos parecer que a prática do ato ora atacado deveria ser precedida da verificação da capacidade técnica e da aptidão psicológica de cada agente para o manuseio de arma de fogo fora do serviço” (parecer, fls.90/91).
O que a Administração Pública fez, mais uma vez, foi... “colocar a carroça na frente dos bois”... e, em conseqüência, expor a vida dos servidores a maior risco do que o que já sofrem no ambiente de trabalho.
Saliente-se que não há nos autos qualquer informação sobre este ou aquele servidor que tenha apresentado conduta irregular e que pudesse dar causa a imposição de restrição ao porte de arma.
A presunção a ser reconhecida é que o servidor admitido ao serviço de guarda prisional atendeu às exigências específicas para o manuseio de arma de fogo e apresenta condições psicológicas hígidas para tanto.
O porte de arma integra os direitos do próprio cargo que o servidor ocupa e não pode sofrer qualquer restrição, porquanto o cargo, por si, é causa de exposição a maiores riscos.
A ordem de serviço não pode, portanto, alcançar os servidores ativos, sob pena de expor suas vidas a riscos maiores e desnecessários, como o noticiário policial dos jornais vem publicando dia após dia. No entanto, a ordem de serviço alcança boa finalidade ao determinar que os servidores inativos, demitidos e familiares dos servidores falecidos sejam notificados a devolverem as armas ainda mantidas sob cautela (art. 3º).
A ordem de serviço não pode, portanto, alcançar os servidores ativos, sob pena de expor suas vidas a riscos maiores e desnecessários, como o noticiário policial dos jornais vem publicando dia após dia. No entanto, a ordem de serviço alcança boa finalidade ao determinar que os servidores inativos, demitidos e familiares dos servidores falecidos sejam notificados a devolverem as armas ainda mantidas sob cautela (art. 3º).
Findo o vínculo de serviço ativo e, em conseqüência, não mais expostos a situações de risco direto, o serviço inativo deve proceder à devolução do armamento que ainda mantenha em seu poder.
O mesmo raciocínio alcança os servidores demitidos (e com mais razão ainda), porquanto em relação a estes o vínculo do serviço público foi ocisado e se o ex-servidor, agora simples particular, deixou de proceder à devolução da arma, incidiu em grave crime, além da desídia funcional do servidor que procedeu à baixa do registro funcional do mesmo.
Os servidores falecidos que mantinham consigo arma acautelada, agora em poder de seus familiares, também devem ser instados, através da pessoa adequada, a devolvê-la, eis que não existe qualquer vínculo com o serviço e o cargo perigoso.
Desta forma, o ato normativo impugnado dever ser considerado inaplicável aos agentes penitenciários que se encontram em plena atividade (ainda que em gozo de férias, licença-prêmio, licença para tratamento de saúde, casamento, nojo, nascimento de prole e afins), posto que, ocupando cargo por natureza perigoso, suas vidas se apresentam em exposição de risco maior do que os demais servidores.
Os servidores falecidos que mantinham consigo arma acautelada, agora em poder de seus familiares, também devem ser instados, através da pessoa adequada, a devolvê-la, eis que não existe qualquer vínculo com o serviço e o cargo perigoso.
Desta forma, o ato normativo impugnado dever ser considerado inaplicável aos agentes penitenciários que se encontram em plena atividade (ainda que em gozo de férias, licença-prêmio, licença para tratamento de saúde, casamento, nojo, nascimento de prole e afins), posto que, ocupando cargo por natureza perigoso, suas vidas se apresentam em exposição de risco maior do que os demais servidores.
Mandado de Segurança 2008.004.01402
Página 6
Do exposto, o voto é no sentido de rejeitar a preliminar e, no mérito, conceder parcialmente a segurança, para o fim de suspender a aplicação da Ordem de Serviço 17, de 18.09.2008, aos servidores ativos da Secretaria de Justiça, mantendo-a eficaz em relação aos servidores inativos, demitidos e falecidos.
Rio de Janeiro, 13 de janeiro de 2009.
Rogerio de Oliveira Souza
Desembargador Relator”
Desembargador Relator”
(negritamos e grifamos)
III – DA LIMINAR EM CARÁTER DE URGÊNCIA
Configurado o direito líquido e certo do Impetrante e fartamente demonstrados por meio de prova pré-constituída o abuso de poder e a ilegalidade praticados pela autoridade coatora, nasce em função do fumus boni iuris e periculum in mora a urgente necessidade de concessão de liminar que suste imediatamente a ordem arbitrária e ilegal.
A fumaça do bom direito resta evidenciada pelo claro descumprimento da legislação vigente, em especial o art. 6º da Constituição Federal de 1988 – direito a segurança.
O periculum in mora também emerge cristalino, visto que seus filiados correm risco eminente de vida devido sua profissão demasiadamente perigosa.
O mestre José Manuel de Arruda Alvim leciona que “mesmo que o juiz, de início, não se convença, plenamente, mais tenha como possíveis as consequências jurídicas objetivadas pelo Impetrante; se os fatos estiverem provados incontroversamente, e se os fundamentos jurídicos forem relevantes – e acima de tudo, se o ato administrativo, se for executado, trouxer prejuízo irremediável ao impetrante, deverá então – pois estão presentes os pressupostos legais – suspender tal ato concedendo a medida liminar”.
IV - DOS PEDIDOS
Ex positis, Eminente Juiz, outra alternativa não restou ao Impetrante, senão vir buscar de Vossa Excelência o Remédio Heróico, nos seguintes termos:
a) a concessão da Medida Liminar, inaudita altera pars, com os fins específicos de determinar que a Policia Federal se abstenha de prender em flagrante agentes penitenciários filiados ao Sindicato dos Agentes Penitenciários do Estado do Acre – SINDAP/AC que portem armas de fogo nos termos da Portaria nº. 082, de 11 de março de 2010, do IAPEN/AC (locais públicos, privados ou onde haja aglomerações de pessoas tais como igrejas, escolas, bancos, faculdades, restaurantes, casas noturnas, estádios de futebol...) e que estejam identificadas na carteira funcional do agente penitenciário do Estado do Acre até decisão meritória;
b) seja notificada a autoridade coatora para que preste as informações que julgarem necessárias nos prazos legais;
c) após, com ou sem as informações, encaminhem-se os autos ao Ministério Público Federal para manifestação;
d) seja confirmada a liminar, concedendo a segurança para declarar a nulidade do Ato Coator, garantindo o porte de arma nos termos da Portaria nº. 082, de 11 de março de 2010, do IAPEN/AC, por ser medida da mais lidima JUSTIÇA!
Dá à causa o valor de R$ 510,00 (quinhentos e dez reais).
Nestes termos,
pede deferimento.
Rio Branco-AC, 19 de outubro de 2010.
Alessandro Callil de Castro Manuelle Vasques Torres
Advogado – OAB/AC 3.131 Advogada – OAB/AC 3.281
Maria Lucieuda S. Silva Castro |
OAB/AC 2.523E |
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