Ao Excelentíssimo Senhor
José Eduardo Cardozo
Ministro da Justiça
URGENTE
SINDICATO DOS AGENTES PENITENCIÁRIOS DO ESTADO DO ACRE – SINDAP/AC, entidade sem fins lucrativos, inscrito no CNPJ sob o nº 11.891.072/001-92, com sede a Rua José Rodrigues, Q-M, C-12, Conj. Tangará, CEP – 69912-000 (MESMO ENDEREÇO DO SINDICATO DOS POLICIAIS CIVIS DO ESTADO DO ACRE), nesta capital, na pessoa de seu representante legal, ADRIANO MARQUES DE ALMEIDA, vem, por delegação de competência, com devido respeito e costumeiro acatamento à digna presença de Vossa Excelência, para informar ABUSO DE AUTORIDADE PRATICADO POR DELEGADO DA POLÍCIA FEDERAL.
I. DA LEGITIMIDADE ATIVA “AD CAUSAM” DO SINDICATO
O requerente, Sindicato dos Agentes Penitenciários do Estado do Acre, entidade de classe de natureza sindical, representativa dos agentes penitenciários do Estado do Acre, com sede e foro na cidade de Rio Branco/AC, foi constituído para fins de representar e defender os interesses da categoria.
Nesta condição, com fulcro por analogia aos princípios insculpidos na letra “b”, inciso XXI, art. 5º c/c o inciso III, art. 8º, ambos da CF/88, dada a abrangência de alcance dos efeitos do presente e, descabendo autorização expressa, individual e específica para a defesa aqui pleiteada, se apresentando o Requerente, em substituição processual dos titulares do direito substancial em questão, atuando como sujeito ativo plenamente legitimado, na presente solicitação, cuja decisão pleiteia-se o efeito erga omnis, para atender todos os representados da categoria.
Ademais da vasta doutrina neste mister vem ratificar os argumentos até aqui expendidos, outro não é o entendimento de nossos pretórios, de cujos arestos, pede-se vênia, para tão somente trazer-se à colação, o que se segue:
“MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO – LEGITIMAÇÃO – SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL. O INCISO LXX DO ARTIGO 5º DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL ENCERRA O INSTITUTO DA SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL, DISTANCIANDO-SE DA HIPÓTESE DO INCISO XXI, NO QUE SURGE NO ÂMBITO DA REPRESENTAÇÃO. AS ENTIDADES E PESSOAS JURÍDICAS NELE MENCIONADAS ATUAM, EM NOME PRÓPRIO, NA DEFESA DE INTERESSES QUE SE IRRADIAM, ENCONTRANDO-SE NO PATRIMÔNIO DE PESSOAS DIVERSAS. DESCABE A EXIGÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO CREDENCIAMENTO.” (STF – RMS 21514 DF – RTJ 150/104). (grifo é nosso)
Assim, por analogia tal jurisprudência aplica-se ao presente pedido.
II. DOS FATOS E FUNDAMENTOS JURÍDICOS
O Governo do Estado do Acre através do Instituto de Administração Penitenciária do Estado do Acre no ano de 2009 concedeu “Porte de Arma” aos seus Agentes Penitenciários nos termos do ART. 6°, VII, DA LEI FEDERAL Nº 10.826/03 C/C INCISO I DO ART. 24 DA CF, art. 37 do Decreto Federal nº 5123/04, Portaria nº 315/06 do Departamento de Polícia Federal, Portaria nº 478/07 do Departamento de Polícia Federal, art. 33 da Lei Estadual nº 2.180/09, art. 2, inciso IV do Decreto Estadual nº 5.027/010, Parecer 039/09 da Procuradoria-Geral do Estado do Acre, Portaria nº 082/010 do Instituto de Administração Penitenciária do Estado do Acre e Ofício nº 09/09 da DELEARM/SR/AC, com os seguintes regulamentos descritos em seu bojo, in fine:
PORTARIA No 082, DE 11 DE MARÇO DE 2010
Dispõe o porte de arma de fogo do Agente Penitenciário do Estado do Acre e dá outras providências.
O DIRETOR – PRESIDENTE DO INSTITUTO DE ADMINISTRAÇÃO PENITENCIÁRIA DO ESTADO DO ACRE – IAPEN/AC, no uso de suas atribuições legais conferidas pelo inciso II do art. 4º e inciso XIX do art. 6º da Lei nº 1.903, de 03 de agosto de 2007, Considerando o Parecer PGE/GAB nº 39/2009, oriundo do processo PGE nº 2009.076.006402-2;
Considerando o disposto no § 2º do art. 6º da Lei nº 10.826, de 22 de dezembro de 2003, art. 36 do Decreto nº 5.123, de 1º de julho de 2004 e art. 1º da Portaria n.º 478, de 7 de novembro de 2007, do Departamento de Polícia Federal.
RESOLVE:
Art. 1o Ficam estabelecidos os critérios para a concessão, suspensão e cassação do porte de arma de fogo dos Agentes Penitenciários do Estado do Acre.
Art. 2o O porte de arma de fogo que trata esta Portaria será deferido pelo Diretor-Presidente ao Agente Penitenciário que possuir os seguintes requisitos:
I – comprovação de idoneidade e inexistência de inquérito policial ou processo criminal, por meio de certidões de antecedentes criminais fornecidas pela Justiça Federal, Estadual, Militar e Eleitoral;
II - aptidão psicológica para manuseio de arma de fogo, atestada em laudo conclusivo fornecido por psicólogo servidor da Polícia Federal ou por esta credenciado, inscrito no Conselho Regional de Psicologia;
III - comprovação de capacidade técnica para manuseio de arma de fogo, atestada por instrutor de armamento e tiro do quadro da Polícia Federal ou habilitado por esta, ou por empresa de instrução de tiro registrada no Comando do Exército, ou por instrutor de armamento e tiro das Forças Armadas, Auxiliares e da Polícia Civil, de acordo com o estabelecido no art. 4º, inciso III, e art. 6º, § 2º, da Lei nº 10.826, de 22 de dezembro de 2003; e
IV- apresentação de cópia e original do registro válido da arma em nome do requerente.
Art. 3o As despesas necessárias para comprovação dos requisitos correrão por conta dos servidores requerentes.
Art. 4o O porte de arma de que trata esta Portaria constará na própria Carteira de Identidade Funcional do Agente Penitenciário.
Art. 5o O porte de arma de fogo fora do Estado do Acre, quando no exercício de suas atribuições institucionais ou em trânsito particular, será ato discricionário e deverá sempre a arma ser conduzida com a respectiva autorização do Diretor–Presidente do IAPEN.
Art. 6o O Agente Penitenciário, ao portar arma de fogo fora do serviço, em locais públicos ou onde haja aglomeração de pessoas, deverá fazê-lo de forma discreta, visando evitar constrangimento a terceiros.
Parágrafo Único. Não será permitido o porte de arma de fogo no interior de aeronaves, devendo o Agente Penitenciário nestas condições entregá-la desmuniciada ao comandante do vôo no momento do embarque e recolhê-la ao término da viagem.
(...)
Art. 9o É proibido ao Agente Penitenciário o uso de arma de fogo de propriedade particular no interior das Unidades Prisionais.
Art. 10. As dúvidas quanto à aplicação desta Portaria serão dirimidas pelo Diretor-Presidente do IAPEN.
Art. 11. Esta portaria entra em vigor na data de sua publicação.
Leonardo das Neves Carvalho,
Diretor Presidente.
Como podemos observar, o porte de arma dos agentes penitenciários acreanos permite acesso irrestrito nos termos da legislação Estadual balizada pelo ART. 6°, VII, DA LEI FEDERAL Nº 10.826/03 C/C INCISO I DO ART. 24 DA CF, sendo no mínimo impensável que tais servidores TERIAM RESTRIÇÕES DE INGRESSO EM LOCAIS PÚBLICOS OU PRIVADOS AO PORTAR SUA ARMA DE FOGO DE PROPRIEDADE PARTICULAR DEVIDAMENE ACOMPANHADA DA IDENTIDADE FUNCIONAL E CERTIFICADO DE REGISTRO VÁLIDO EM TODO TERRITÓRIO NACIONAL EMITIDO PELA POLÍCIA FEDERAL, que necessariamente devem estar armados em serviço ou fora de serviço em virtude de suas atribuições, quais sejam:
“Garantir a integridade física, mental, emocional e moral de reeducandos, funcionários, familiares e visitantes; promover a segurança, salubridade, habitualidade, ordem e a disciplina do estabelecimento; coibir a entrada de substâncias ilícitas ou não permitidas pelo regulamento interno no estabelecimento bem como sua utilização por reeducando sob sua responsabilidade; participar no processo de ressocialização e reinserção social do reeducando; dar suporte à realização das necessidades básicas tais como alimentação, saúde, vestuário, higiene pessoal, descanso, vínculos familiares e afetivos e o lazer, garantir a ordem e a segurança no interior dos estabelecimentos prisionais; desempenhar ações de vigilância interna e externa dos estabelecimentos prisionais, inclusive muralhas e guaritas, bem como em órgãos e locais vinculados ou de interesse do Sistema Prisional; exercer atividades de escolta e custódia de presos; executar operações de transporte escolta e custódia de presos em movimentações internas e externas, bem como de transferências interestaduais ou entre unidades no interior do Estado; realizar buscas periódicas nas celas; realizar revistas nos familiares e visitantes dos presos; prestar segurança a profissionais diversos que fazem atendimentos especializados aos presos nas unidades prisionais; conduzir presos à presença de autoridades; adotar as medidas necessárias ao cumprimento dos alvarás de soltura, obedecidas as normas próprias; informar ao preso sobre seus direitos e deveres de conformidade com o Regulamento Disciplinar Prisional e demais normas vigentes; verificar sobre a necessidade de encaminhar presos a atendimentos especializados; entregar medicamentos aos presos, observada a prescrição médica; prestar assistência em situações de emergência: primeiros socorros, incêndios, transporte de enfermos, rebeliões, fugas e outras assemelhadas; preencher formulários, redigir e digitar relatórios e comunicações internas; participar de comissões de classificação e de disciplina, quando designado; exercer outras atividades que vierem a ser incorporadas ao cargo por força de dispositivos legais.”
APENAS SITUAÇÃO INDIVIDUAL E PERFEITAMENTE DETERMINADA PODERÁ RETIRAR DO AGENTE PENITENCIÁRIO O DIREITO AO PORTE DE ARMA AINDA QUE FORA DO SERVIÇO.
Todos esses regulamentos são baseados no inciso VII do art. 6º da Lei nº. 10.826/2003 (ESTATUTO DO DESARMAMENTO), que autoriza aos integrantes do quadro efetivo dos agentes e guardas prisionais, os integrantes das escoltas de presos e as guardas portuárias a terem porte de arma, verbis:
“ Art. 6o É proibido o porte de arma de fogo em todo o território nacional, SALVO PARA OS CASOS PREVISTOS EM LEGISLAÇÃO PRÓPRIA E PARA:
(...)
VII – os integrantes do quadro efetivo dos agentes e guardas prisionais, os integrantes das escoltas de presos e as guardas portuárias; (...)” (negritamos e grifamos)
Além disso, os arts. 34 e 35 do Decreto 5.123 de 10 de julho 2004 com redação dada pelo Decreto n°. 6.146, de 2007, exigem que a Instituição a qual o agente penitenciário é vinculado deve possuir norma própria nos termos da legislação para ser concedida o porte de arma, quais sejam:
Art. 34. Os órgãos, instituições e corporações mencionados nos incisos I, II, III, V, VI, VII e X do caput do art. 6º da Lei nº 10.826, de 2003, estabelecerão, em normativos internos, os procedimentos relativos às condições para a utilização das armas de fogo de sua propriedade, ainda que fora do serviço. (Redação dada pelo Decreto nº 6.146, de 2007)
§ 1o As instituições mencionadas no inciso IV do art. 6o da Lei no 10.826, de 2003, estabelecerão em normas próprias os procedimentos relativos às condições para a utilização, em serviço, das armas de fogo de sua propriedade.
§ 2o As instituições, órgãos e corporações nos procedimentos descritos no caput, disciplinarão as normas gerais de uso de arma de fogo de sua propriedade, fora do serviço, quando se tratar de locais onde haja aglomeração de pessoas, em virtude de evento de qualquer natureza, tais como no interior de igrejas, escolas, estádios desportivos, clubes, públicos e privados.
§ 3o Os órgãos e instituições que tenham os portes de arma de seus agentes públicos ou políticos estabelecidos em lei própria, na forma do caput do art. 6o da Lei no 10.826, de 2003, deverão encaminhar à Polícia Federal a relação dos autorizados a portar arma de fogo, observando-se, no que couber, o disposto no art. 26. (Incluído pelo Decreto nº 6.715, de 2008).
§ 4o Não será concedida a autorização para o porte de arma de fogo de que trata o art. 22 a integrantes de órgãos, instituições e corporações não autorizados a portar arma de fogo fora de serviço, exceto se comprovarem o risco à sua integridade física, observando-se o disposto no art. 11 da Lei no 10.826, de 2003. (Incluído pelo Decreto nº 6.715, de 2008).
§ 5o O porte de que tratam os incisos V, VI e X do caput do art. 6o da Lei no 10.826, de 2003, e aquele previsto em lei própria, na forma do caput do mencionado artigo, serão concedidos, exclusivamente, para defesa pessoal, sendo vedado aos seus respectivos titulares o porte ostensivo da arma de fogo. (Incluído pelo Decreto nº 6.715, de 2008).
§ 6o A vedação prevista no parágrafo 5o não se aplica aos servidores designados para execução da atividade fiscalizatória do Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis - IBAMA e do Instituto Chico Mendes de Conservação da Biodiversidade - Instituto Chico Mendes. (Incluído pelo Decreto nº 6.817, de 2009)
Art. 35. Poderá ser autorizado, em casos excepcionais, pelo órgão competente, o uso, em serviço, de arma de fogo, de propriedade particular do integrante dos órgãos, instituições ou corporações mencionadas no inciso II do art. 6o da Lei no 10.826, de 2003.
§ 1o A autorização mencionada no caput será regulamentada em ato próprio do órgão competente.
§ 2o A arma de fogo de que trata este artigo deverá ser conduzida com o seu respectivo Certificado de Registro.” (negritamos e grifamos)
No caso vertente, já temos a Portaria nº. 82/2010 do IAPEN/AC, a nível estadual, que regulamenta o porte de arma.
ALÉM DISSO, POR SE TRATAR DE DIREITO PENITENCIÁRIO, cabe aos Estados (entes da federação), legislarem a respeito do uso de arma de fogo, nos termos do inciso I do art. 24 da Constituição Federal.
O porte de arma de fogo, ao contrário, insere- se no âmbito do Direito Penal e, portanto, os requisitos para sua obtenção inserem-se no âmbito da competência da União. Nessa esteira, a Lei nº 10.826/2003, no que tange ao porte de armas para as diferentes carreiras que menciona em seu artigo 6º, tem natureza de norma geral, não podendo impor aos Estados-membros o modo de reger e estruturar suas carreiras estaduais, sob pena de inconstitucionalidade.
Porém, caso optem por armar aquelas categorias de servidores deverão fazê-lo nos termos da regulamentação federal. Ou seja, os Estados membros podem autorizar, no âmbito estadual, o porte e uso de armas de fogo pelos agentes penitenciários, dentro ou fora de serviço desde que em razão dele -, mas, para tanto, deverão observar as regras estabelecidas pelo órgão federal competente, no caso, a Polícia Federal. O Decreto nº 5.123/04 regulamenta a Lei nº 10.826/2003 e dispõe sobre a compra e porte de arma de fogo pelas pessoas autorizadas. A Portaria nº 613/2005, do Ministério da Justiça Departamento uma das categorias profissionais autorizadas a portar arma de fogo, bem como os procedimentos para aferição as capacidade técnica para manuseio de arma de fogo, e capacidade psicológica.
Tal normatização, portanto, traz a uniformização nacional dos treinamentos e avaliações a que são submetidos os integrantes das categorias profissionais que poderão portar arma de fogo inclusive no âmbito dos Estados -, aplicando-se padrões considerados necessários e suficientes pelo Departamento da Polícia Federal, órgão competente para essa normatização (Decreto nº 5.123/2004) verbis:
"Art. 36 - A capacidade técnica e a aptidão psicológica para o manuseio de armas de fogo, para os integrantes das instituições descritas nos incisos III, IV, V, VI, VII e X do caput do art. 6º da Lei nº 10.826, de 2003, serão atestadas pela própria instituição, depois de cumpridos os requisitos técnicos e psicológicos estabelecidos pela Polícia Federal (leia-se Portaria nº 613/05)", (comentei e destaquei)
No âmbito estadual, como se viu, a autorização para o uso de arma de fogo para agentes penitenciários, em serviço ou fora dele, compete ao ente público ao qual estejam vinculados, conforme dispõe a própria regulamentação da Lei nº 10.826/2003 - Estatuto do Desarmamento:
Decreto nº 5.123/2004:
"Art. 34 - Os órgãos, instituições e corporações mencionados nos incisos I, II, III, V, VI, VII e X do caput do art. 6º da Lei nº 10.826/2003, estabelecerão, em normativos internos, os procedimentos relativos às condições para utilização das armas de fogo de sua propriedade, ainda que fora do serviço"
"§ 2º- As instituições, órgãos e corporações nos procedimentos descritos no caput, disciplinarão as normas gerais de uso de arma de fogo de sua propriedade, fora do serviço, quando se tratar de locais onde haja aglomeração de pessoas, em virtude de evento de qualquer natureza, tais como no interior de igrejas, escolas, estádios desportivos, clubes, públicos e privados" (negrito e grifo nosso)
Vale ainda ressaltar que o art. 33 da Lei Estadual Acreana nº 2.180 de 10 de dezembro de 2009, publicado no Diário Oficial do Estado do Acre de 09/02/2010, que dispõe sobre o Plano de Cargos, Carreiras e Remuneração dos Servidores do Instituto de Administração Penitenciária do Acre – IAPEN/AC, estabeleceu o poder ao Diretor-Presidente do Instituto de Administração Penitenciária do Acre – IAPEN/AC para regulamentar por portaria por portaria as hipóteses de concessão, manutenção, suspensão e retirada do direito ao porte de arma de fogo do servidor do cargo efetivo de agente penitenciário, in verbis:
Art. 33. O diretor-presidente do IAPEN/AC regulamentará por portaria as hipóteses de concessão, manutenção, suspensão e retirada do direito ao porte de arma de fogo do servidor do cargo efetivo de agente penitenciário, nos termos da Lei Federal nº 10.826, de 22 de dezembro de 2003 e Decreto nº 5.123, de 1º de julho de 2004. (cópia fiel)
Outrossim, a Portaria nº. 478/2007 do "MINISTÉRIO DA JUSTIÇA, DEPARTAMENTO DE POLÍCIA FEDERAL BRASÍLIA-DF, QUARTA-FEIRA, 07 DE NOVEMBRO DE 2007, BOLETIM DE SERVIÇO N°. 14, dispõe sobre o porte de arma de fogo para os integrantes do quadro efetivo de Inspetores Penitenciários e Escoltas de presos, ainda que fora de serviço, qual seja:
ATOS DO DIRETOR-GERAL
PORTARIA N°. 478/2007-DG/DPF Brasília/DF 06 de novembro de 2007
Dispõe sobre o porte de arma de fogo para os integrantes do quadro efetivo de Inspetores Penitenciários e Escoltas de presos, ainda que fora de serviço.
O DIRETOR-GERAL DO DEPARTAMENTO DE POLÍCIA FEDERAL SUBSTITUTO, no uso das informações que lhe confere o art. 28 incisos IV, do Regimento Interno do DPF, aprovado pela Portaria 1.825/mai, de 13 de outubro de 2006; de acordo com o disposto no art. 34 do decreto n°. 5.123 de 10 de julho de 2001 e em complemento a portaria n° 613-DG/DPF, de 22 de dezembro de 2005, e CONSIDERANDO que o porte de arma de fogo será deferido nos integrantes do quadro efetivo de Inspetores Penitenciários e Escoltas de presos, com base no art. 60. inciso VII da lei 10826/03. Desde que atendidos os requisitos a que se refere o art. 34 do decreto 5.123 de 10 de julho 2004 com redação dada pelo Decreto n°. 6.146, de 2007; da portaria n°. 613, de 22 de dezembro de 2005- DG/ DPF.
Art. 1° - A concessão deferida aos integrantes do quadro efetivos de Inspetores Penitenciários e Escolta de presos autorizará o porte de arma de fogo fora da respectiva unidade federativa quando no exercício de suas unidades institucionais ou em trânsito, devendo sempre a arma ser conduzida com respectivo certificado de Arma de Fogo, Carteira de Identidade funcional e a respectiva autorização do dirigente da instituição a que pertença.
§ 1 ° O porte de arma de que trata esta portaria constará na própria Carteira de Identidade Funcional dos Servidores das categorias mencionadas. A ser confeccionada pela própria instituição estadual competente.
§ 2° Os integrantes do quadro efetivo de Inspetores Penitenciários e Escoltas de presos, ao portarem arma de fogo, em locais públicos ou onde haja aglomeração de pessoas, deverão fazê-lo de forma discreta, visando evitar constrangimento a terceiros.
Art. 2° - Revoga-se a portaria n°. 315 de 7 de julho de 2006.
Art. 3° - Esta portaria entra em vigor na data de sua publicação.
Vê-se, pois, que se trata de porte de arma fornecida pela instituição ou corporação das categorias profissionais que não estão proibidas de portá-las, e que, nos termos da regulamentação da Lei, estas próprias instituições e corporações estão autorizadas a ministrar os treinamentos e testes de aferição de capacidade técnica e psicológica e, ainda, conceder aos seus agentes efetivos, dentro e fora do serviço, MAS NO ÂMBITO ESTADUAL, a autorização para o porte da arma que lhes é fornecida por estas instituições ou corporações.
PORTANTO, A OBTENÇÃO DO "PORTE FUNCIONAL" DE ARMA, PELO AGENTE PENITENCIÁRIO ESTADUAL, NOS TERMOS DO DECRETO 5.123/04 E PORTARIAS Nº 613/05 E 478/07, DEPENDE DE O ESTADO TER ADOTADO, EM SUA NORMATIZAÇÃO INTERNA, A OPÇÃO PELO USO DE ARMA DE FOGO PELOS SEUS AGENTES PENITENCIÁRIOS.
No caso vertente, já temos a Portaria nº. 82/2010 do IAPEN/AC, demonstrada no writ, a nível estadual, que regulamenta o porte de arma para os agentes penitenciários acrianos.
Portanto, NOS TERMOS ARTICULADOS EXISTE O DIREITO LÍQUIDO E CERTO PARA OS AGENTES PENITENCIÁRIOS DO ESTADO DO ACRE portar armas de fogo em serviço ou fora dele.
II.1 – DO ABUSO DE AUTORIDADE
Mesmo com toda a legislação articulada acima, no qual demonstra que o porte de arma irrestrito do agente penitenciário do Acre está balizada nos termos do art. 6°, VII, da Lei Federal nº 10.826/03 c/c inciso I do art. 24 da CF, esta entidade sindical recebeu cópia do Ofício nº 3024/2010 – SR/DPF/AC, assinado pelo Senhor Delegado Federal Renato Silvy Teive, RELATANDO QUE O AGENTE PENITENCIÁRIO DO ESTADO DO ACRE NÃO PODE PORTAR ARMA DE FOGO FORA DO SERVIÇO (EM ESTABELECIMENTOS BANCÁRIOS, CASAS NOTURNAS, ESTÁDIOS DE FUTEBOL, ETC.) ESTANDO PASSÍVEL, INCLUSIVE DE PRISÃO EM FLAGRANTE.
Esse r. Ofício está causando um gigantesco constrangimento para toda categoria, pois a Polícia Federal arbitrariamente prendeu um agente penitenciário que estava portando sua arma de fogo fora de serviço no dia 17 deste mês.
Pese o grande conhecimento jurídico do r. Delegado, discordamos do seu entendimento, uma vez que o r. Delegado não teria competência funcional para expedir o oficio n. 3024/2010/SR/DPF/AC, no qual informa que os agentes penitenciários mesmo tendo legislação estadual determinando o poste de arma irrestrito, nos termos dos documentos juntados na representação, deverão ser presos em flagrante caso seja encontrado em locais públicos ou onde haja aglomeração de pessoas.
UMA VEZ QUE NÃO CABE AO DEPARTAMENTO DE POLÍCIA FEDERAL NEGAR VIGÊNCIA A UM DISPOSITIVO REGULAMENTAR EM VIGOR, NA MEDIDA EM QUE, POR FORÇA DO QUE DISPÕE O ART. 4º DA LEI COMPLEMENTAR Nº 73, DE 1993, APENAS AO EXCELENTÍSSIMO SENHOR ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO, CABE FAZÊ-LO, IN VERBIS:
“Art. 4º - São atribuições do Advogado-Geral da União:
(...)
X - fixar a interpretação da Constituição, das leis, dos tratados e demais atos normativos, a ser uniformemente seguida pelos órgãos e entidades da Administração Federal;”
A nosso ver, não pode se falar em subjetividade da ação do r. Delegado, uma vez que é concreto e objetivo seu ato.
Segundo Wikipédia, enciclopédia livre, Abuso de poder é o ato ou efeito de impor a vontade de um sobre a de outro, tendo por base o exercício do poder, sem considerar as leis vigentes. A democracia direta é um sistema que se opõe a este tipo de atitude. O poder exercido pode ser o econômico, político ou qualquer outra forma a partir da qual um indivíduo ou coletividade têm influência direta sobre outros. O abuso caracteriza-se pelo uso ilegal ou coercivo deste poder para atingir um determinado fim.
Outrossim, para ELY LOPES MEIRELLES “Ato administrativo” designa todo o ato praticado por delegado dos poderes públicos no exercício de suas funções administrativas, seja dirigindo os negócios públicos, que são atribuídos a sua competência, seja promovendo todas as medidas e diligências indispensáveis a sua realização.
FICANDO EVIDENTE QUE NO CASO EM TELA ESTÃO PRESENTES OS ELEMENTOS OBJETIVOS DO ABUSO DE AUTORIDADE + FALTA DE COMPETÊNCIA PARA REALIZAR O ATO ADMINISTRATIVO.
No âmbito do Direito Administrativo, é sabido que os poderes administrativos (poderes de polícia, hierárquico, regulamentar, disciplinar e, para alguns, vinculado e discricionário) são prerrogativas concedidas à Administração Pública para que esta, no exercício das funções que lhe são atribuídas pelas normas, alcance o atendimento do interesse público. Não pode o administrador público renunciar à utilização de tais poderes. O interesse público é indisponível, e, caso seja necessário que o administrador se valha de tais poderes para cumprir sua função, deverá exercê-los, haja vista que os poderes administrativos constituem verdadeiros poderes-deveres. Valendo ressaltar que o uso do poder é a utilização normal dessas prerrogativas, dentro da legalidade e da legitimidade, respeitados os princípios administrativos expressos e reconhecidos. Aqui, não há de se falar em ilegalidade de qualquer espécie.
Diferentemente, o abuso de poder é a conduta do administrador público eivada de ilegalidade, a qual pode se manifestar de diferentes maneiras. A uma, pela falta de competência legal; a duas, pelo não atendimento do interesse público; e, a três, pela omissão.
A doutrina trata o abuso de poder como gênero, dos quais são espécies o excesso de poder e o desvio de poder, ou desvio de finalidade.
Longe de esse sindicato querer arrazoar sobre Direito Administrativo. Mas vale lembrar alguns indicadores que envolvem o excesso de poder, quais sejam:
O QUE É EXCESSO DE PODER?
No excesso de poder, o agente público atua sem competência, seja por sua total ausência, seja por extrapolar os limites da competência que lhe foi legalmente atribuída. O ato pode ser considerado válido até o limite em que não foi extrapolada a competência, exceto se o excesso o comprometa inteiramente.
O ato praticado com excesso de poder é manchado pela pecha da ilegalidade, em razão da existência de vício em um de seus elementos, qual seja, a competência. Resta saber se tal ato pode ser aproveitado, ou seja, se pode haver a correção do vício que o macula. Em se tratando de vício de incompetência, admite-se a sanatória ou convalidação do ato na forma da ratificação. O artigo 55 da Lei nº 9.784/99, que trata do processo administrativo em âmbito federal, prevê expressamente a possibilidade de convalidação, pela Administração, de atos eivados de defeitos sanáveis, desde que isso não gere lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros.
A ratificação não é admitida em se tratando de competência atribuída com exclusividade, seja porque a competência exclusiva é indelegável, seja em razão da autonomia dos entes estatais ou, ainda, pela incompetência em razão da matéria. Excluídos esses casos, poderá haver a ratificação do ato praticado com excesso de poder corrigindo-se o vício de incompetência, podendo-se, então, falar-se em perfeição do ato administrativo.
CONSEQÜÊNCIAS DO ABUSO DE PODER?
O abuso de poder pode gerar sanções administrativas, cíveis, criminais e políticas. Cite-se como exemplo o artigo 7º do Decreto-lei nº 3.365/41, que trata do chamado direito de penetração, que garante ao molestado por excesso ou abuso de poder indenização por perdas e danos, sem prejuízo da ação penal.
DAS CONSEQÜÊNCIAS ADMINISTRATIVAS DO ABUSO DE PODER
Em diversas leis, podem ser encontradas conseqüências administrativas para o abuso de poder.
A Lei nº 8.666/93, em seu artigo 83, dispõe que a prática dos crimes nela descritos sujeitam o infrator à perda do cargo, emprego, função ou mandato eletivo.
A Lei nº 8.112/90 prevê responsabilidade civil, penal e administrativa pelo exercício irregular das atribuições do servidor, decorrendo a responsabilidade administrativa de ato omissivo ou comissivo por ele praticado (arts. 121 e 124). Uma das penalidades administrativas é a demissão com fundamento na improbidade administrativa (art. 132, IV, da citada lei), sendo certo que esta pode ser decorrente do abuso de poder, como será visto adiante.
A Lei nº 4.898/65 estabelece que o abuso ou desvio de poder caracterizam abuso de autoridade (art. 4º, “h”), sujeitando o infrator a sanções cíveis, administrativas e penais. As sanções administrativas estão elencadas no artigo 6º, §1º, da referida lei.
A Lei nº 8.429/92, em seu art. 11, I (Lei da Improbidade Administrativa), prevê condutas que podem refletir o abuso de poder, como a prática de ato visando a fim proibido em lei ou regulamento (o que caracteriza o desvio de poder), ou a prática de ato diverso daquele previsto na regra de competência (o que configura excesso de poder). O artigo 12, III, da referida lei, traz as penas de perda da função pública e de proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios como penalidades administrativas.
DAS CONSEQÜÊNCIAS PENAIS DO ABUSO DE PODER
Quanto à responsabilidade penal pelo abuso de poder, podem ser citados como exemplos os arts. 89 a 92 da Lei nº 8.666/93, e o art. 7º do Decreto-lei nº 3.365/41.
A lei que trata do abuso de autoridade também contém sanções penais para a prática de abuso de poder (art. 6º, §3º, “a”, “b” e “c”, e § 4º da Lei nº 4.898/65). A agravante genérica prevista no artigo 61, II, “f”, do Código Penal, não se enquadra no presente estudo, porque o abuso de autoridade ali citado diz respeito a relações privadas, como a tutela, por exemplo, e não às funções públicas.
Os dispositivos citados prevêem penas de detenção e de multa. Esta é diversa da multa prevista, por exemplo, no art. 12 da Lei nº 8.429/92 (Lei de Improbidade Administrativa), que tem natureza civil. Nada impede, portanto, que pelo mesmo fato o agente seja condenado ao pagamento de duas multas, uma fixada em sede penal, e a outra, na esfera cível.
III – DOS PEDIDOS
Diante do exposto, REQUEREMOS ABERTURA DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR PARA APURAR O ABUSO DE PODER DO R. DELEGADO FEDERAL RENATO SILVY TEIVE por ter extrapolado sua competência quando encaminhou ofício tecendo seu entendimento do caso em epígrafe, uma vez que a responsabilidade seria do Advogado Geral da União, BEM COMO A EMISSÃO DE PARECER TECENDO O ENTENDIMENTO DESSE R. MINISTÉRIO, POR SER MEDIDA DA MAIS LÍDIMA JUSTIÇA!
Nestes termos,
Pede deferimento.
Rio Branco-AC, 21 de março de 2011.
Bel. Adriano Marques de Almeida
Fundador e Presidente do SINDAP/AC
Anexos:
Lei Estadual nº 2.180/09
Decreto Estadual nº 5.027/010
Parecer nº 039/09 da PGE/AC
Portaria nº 082/010 do IAPEN/AC
Portaria nº 315/06 do DPF
Portaria nº 478/07 do DPF
Of. nº 3024/010 DPF/AC
Of. nº 09/09 DPF/AC
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