EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) FEDERAL DA ____ VARA DA JUSTIÇA FEDERAL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DO DISTRITO FEDERAL,
XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, brasileiro(a), xxxxxxxx, servidor(a) público(a) federal, portador(a) da Carteira de Identidade nº xxxxxxxxxxxxxx, inscrito(a) no CPF sob o nº xxxxxxxxxxxxxxx, residente e domiciliado(a) à xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx, CEP xxxxxxxxxxx, por seu advogado infra-assinado (instrumentos de mandato – Docs. 01), regularmente inscrito na OAB/XX sob nº XXXXXXXXXX e escritório profissional no endereço constante no cabeçalho, com fundamento no inciso LXIX do art. 5º da Constituição Federal e nas disposições da Lei nº 12.016, de 7 de agosto de 2009, impetrar este
MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE LIMINAR
contra ato do DIRETOR-GERAL DO DEPARTAMENTO PENITENCIÁRIO NACIONAL, com domicílio funcional à Esplanada dos Ministérios, Bloco T, Ministério da Justiça, Anexo II, sala 633, Brasília/DF, CEP 70064-901, pelos fatos e fundamentos jurídicos que passa a expor:
I – DA QUESTÃO DE FATO
1. Os Impetrantes são ocupantes do cargo público de Agente Penitenciário Federal do Quadro de Pessoal do Departamento Penitenciário Nacional do Ministério da Justiça, lotados e em exercício na Diretoria do Sistema Penitenciário Federal em Brasília (DF) (Docs. 02).
2. Insere-se no plexo de atribuições dos ocupantes do cargo de Agente Penitenciário Federal do quadro de pessoal do Ministério da Justiça o exercício das atividades de atendimento, vigilância, custódia, guarda, escolta, assistência e orientação de pessoas recolhidas aos estabelecimentos penais e de internamento federais, integrantes da estrutura do Departamento Penitenciário Nacional do Ministério da Justiça, e às dependências do Departamento de Polícia Federal (art. 123 da Lei nº 11.907, de 2 de fevereiro de 2009).
3. O exercício de referidas atividades funcionais pelos Agentes Penitenciários Federais os submete a circunstâncias ou condições insalubres como atribuição legal do seu cargo, gerando exposição permanente a agentes nocivos à saúde destes servidores, especialmente pelo fato de estarem expostos a agentes biológicos, conforme demonstra o Laudo Técnico de Inspeção do local de trabalho expedido por autoridade competente (Doc. 03).
4. Diante do reconhecimento do exercício de atividades sob condições insalubres, o SINDICATO DOS AGENTES PENITENCIÁRIOS FEDERAIS NO DISTRITO FEDERAL – SINDAPEF/DF protocolou documento requerendo o pagamento do adicional de insalubridade a todos os Agentes Penitenciários Federais lotados nas dependências do Departamento Penitenciário Nacional, em conformidade com o Laudo Técnico de inspeção de local de trabalho ora apresentado, cuja conclusão reconhece a exposição permanente ou habitual a agentes nocivos à saúde destes servidores em grau máximo, razão pela qual fazem jus à percepção de referida vantagem pecuniária em percentual de 20% (vinte por cento) sobre o vencimento do cargo efetivo (Doc. 04).
5. A se considerar o extrapolamento do lapso temporal legalmente previsto – 30 dias (art. 106, par. único da Lei nº 8.112, de 1990 e art. 49 da Lei nº 9.784, de 1999) e que a Administração tem o dever de explicitamente emitir decisão nos processos administrativos e sobre solicitações ou reclamações em matéria de sua competência (art. 49 da Lei nº 9.784, de 1999), ou seja, que a decisão é indeclinável, o retardamento/ausência de decisão quanto à solicitação ofende diretamente direito público subjetivo constitucionalmente previsto (CF/88, art. 5º, XXXIII c/c XXXIV, “b”).
6. Eis o substrato fático cuja repercussão na esfera jurídica dos impetrantes/servidores ensejou a impetração do presente writ: o ato omissivo (ilegal) em relação ao pagamento do adicional de insalubridade (direito líquido e certo) dos Impetrantes.
II – DA CONCESSÃO DO ADICIONAL PELO EXERCÍCIO DE ATIVIDADES INSALUBRES
7. Antes de tudo, reconheça-se ao adicional de remuneração pelo exercício de atividades insalubres seu caráter de direito social constitucionalmente previsto (art. 7º, XXXIII da CF/88), mas não estendido, com a mesma expressão político-jurídica, aos servidores ocupantes de cargos públicos (art. 39, § 3º da CF/88).
8. Inobstante a falta de estatura constitucional da vantagem pecuniária em relação aos servidores públicos, a Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990[1] tratou de estabelecer, no Título referente aos direitos e vantagens do servidor, a percepção dos adicionais de insalubridade, periculosidade e penosidade para os servidores que trabalhem com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas, radioativas ou com risco de vida (Arts. 68 usque 72).
9. Especificamente em seu artigo 70, a Lei nº 8.112, de 1990 determinou que na concessão dos adicionais de atividades penosas, de insalubridade e de periculosidade devem ser observadas as situações estabelecidas em legislação específica. Assim, coube à Lei nº 8.270, de 17 de novembro de 1991[2] estabelecer através do seu artigo 12 que os servidores civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais perceberão adicionais de insalubridade e de periculosidade, nos termos das normas legais e regulamentares pertinentes aos trabalhadores em geral. É oportuna a transcrição do dispositivo citado, verbis:
Art. 12. Os servidores civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais perceberão adicionais de insalubridade e de periculosidade, nos termos das normas legais e regulamentares pertinentes aos trabalhadores em geral e calculados com base nos seguintes percentuais:
I - cinco, dez e vinte por cento, no caso de insalubridade nos graus mínimo, médio e máximo, respectivamente;
II - dez por cento, no de periculosidade.
§ 1° O adicional de irradiação ionizante será concedido nos percentuais de cinco, dez e vinte por cento, conforme se dispuser em regulamento.
§ 2° A gratificação por trabalhos com Raios X ou substâncias radioativas será calculada com base no percentual de dez por cento.
§ 3° Os percentuais fixados neste artigo incidem sobre o vencimento do cargo efetivo.(grifo nosso)
10. As normas legais e regulamentares pertinentes aos trabalhadores em geral de que trata o artigo 12 da Lei nº 8.270 de 19 de dezembro de 1991, são normas estabelecidas para os trabalhadores que tenham sua relação de trabalho regida pela Consolidação das Leis do Trabalho – CLT (Decreto nº 5.452, de 1º de maio de 1943).
11. A CLT, por sua vez, dispõe que são consideradas atividades ou operações insalubres aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância, fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos (art. 189).
12. Estabelece, ainda, que o Ministério do Trabalho aprovará o quadro das atividades e operações insalubres e adotará normas sobre os critérios de caracterização da insalubridade, os limites de tolerância aos agentes agressivos, meios de proteção e o tempo máximo de exposição do empregado a esses agentes (art. 190).
13. Através da Portaria MTB nº 3.214, de 08 de junho de 1978, o Ministério do Trabalho aprovou as Normas Regulamentadoras (NR) previstas no Capítulo V, Título II, da Consolidação das Leis do Trabalho, relativas à Segurança e Medicina do Trabalho, cabendo à NR-15 descrever as atividades ou operações insalubres.
14. A fim de uniformizar a concessão de tais adicionais no âmbito do serviço público federal a Secretaria de Recursos Humanos do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão – órgão que detém a competência para exercer, como Órgão Central do SIPEC, a competência normativa em matéria de pessoal civil no âmbito da administração federal direta, das autarquias, incluídas as de regime especial e das fundações públicas – por força do artigo 34, do Decreto nº 6.081, de 12 de abril de 2007, editou a Orientação Normativa SRH/MPOG nº 2, de 19 de fevereiro de 2010 (Doc. 05), estabelecendo orientação a respeito da concessão dos adicionais de insalubridade, periculosidade, radiação ionizante e gratificação por trabalhos com Raios-X ou Substâncias Radioativas, alcançados pela Lei nº 8.112 de 11 de dezembro de 1990 e determinados pela Lei nº 8.270 de 19 de dezembro de 1991.
15. A Orientação Normativa nº 2, de 19 de fevereiro de 2010 estabelece, em síntese, que a caracterização e a justificativa para concessão de adicional de insalubridade aos servidores da Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional, quando houver exposição permanente ou habitual a agentes físicos ou químicos, dar-se-á por meio de laudo técnico elaborado nos limites de tolerância mensurados, nos termos das Normas Regulamentadoras nº 15 e nos critérios da Norma Reguladora nº 16, previstas na Portaria do Ministério do Trabalho e Emprego nº 3.214, de 08 de junho de 1978, bem como o estabelecido nos Anexos II e III da Orientação (art. 7º).
16. Além disso, o referido laudo técnico deverá preencher os requisitos do Anexo III da Orientação e ser elaborado por profissional competente – o ocupante do cargo público, na esfera federal, estadual, municipal ou do Distrito Federal, de médico com especialização em medicina do trabalho ou engenheiro e arquiteto com especialização em segurança do trabalho (art. 8º, caput e § 1º)
17. A execução dos pagamentos da referida vantagem pecuniária será feita pela unidade de recursos humanos do órgão, com base no laudo técnico expedido por autoridade competente (art. 9º). É necessário levar em consideração, ainda, o disposto no art. 10, § 2º da ON nº 2/2010, verbis:
§ 2º Cabe à unidade de recursos humanos do órgão realizar a atualização permanente dos servidores que fazem jus aos adicionais no módulo de adicionais do SIAPE, conforme movimentação de pessoal, sendo, também, de sua responsabilidade, proceder a suspensão do pagamento, mediante comunicação oficial ao servidor interessado.
18. À uma análise preliminar, pode-se inferir que “unidade de recursos humanos do órgão” é a Coordenação de Recursos Humanos da Coordenação-Geral de Administração da Diretoria Executiva do Departamento Penitenciário Nacional, sobretudo pelo fato de estar inserido no plexo de competências previstas no art. 11, I da Portaria nº 674, de 20 de março de 2008 (Doc. 06)[3], em relação aos agentes penitenciários federais, coordenar a execução das atividades relacionadas com a área de recursos humanos e legislação de pessoal.
19. Ocorre que através da Portaria nº 1.215, de 31 de agosto de 2009, publicada no DOU nº 167, Seção 2, de 1º de setembro de 2009 (Doc. 07), o Secretário Executivo do Ministério da Justiça, no uso das atribuições delegadas pela Portaria GM nº 145, de 26 de janeiro de 2004, subdelegou competência ao Diretor-Geral do Departamento Penitenciário Nacional – DEPEN, para, no âmbito deste Departamento, planejar, coordenar, avaliar e executar, observando as normas emanadas do Sistema de Pessoal Civil - SIPEC do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, todas as atividades de gestão de recursos humanos, em especial, conceder o adicional aqui pleiteado, bem como determinar suas alterações e cancelamentos (art. 1º, III, alínea “g”).
20. Diante de tal quadro, a Direção-Geral do Departamento Penitenciário Nacional não pode se omitir na execução do pagamento do adicional de insalubridade aos Agentes Penitenciários Federais lotados nas dependências da Diretoria do Sistema Penitenciário Federal, olhos postos no fato de que o Laudo Técnico de Inspeção do local de trabalho, expedido por autoridade competente, é conclusivo em relação à exposição permanente e/ou habitual aos riscos evidenciados.
21. Destarte, é irrefragável o direito à percepção do adicional de insalubridade de todos os Agentes Penitenciários Federais lotados nas dependências da Diretoria do Sistema Penitenciário Federal do Departamento Penitenciário Nacional do Ministério da Justiça, em conformidade com o Laudo de inspeção de local de trabalho ora anexado, cuja conclusão reconhece a exposição permanente e/ou habitual a agentes nocivos à saúde destes trabalhadores, em grau máximo, razão pela qual fazem jus à percepção de referida vantagem pecuniária em percentual de 20% (vinte por cento) sobre o vencimento do cargo efetivo (art. 5º, § 2º da Lei nº 8.270, de 1991).
III – DA REDEFINIÇÃO DA BASE DE CÁLCULO
22. A Lei nº 8.270, de 1991 estabelece que os servidores civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais perceberão adicional de insalubridade, nos termos das normas legais e regulamentares pertinentes aos trabalhadores em geral e calculados com base nos percentuais de cinco, dez e vinte por cento, no caso de insalubridade nos graus mínimo, médio e máximo, respectivamente (art. 12, I).
23. Estabeleceu, ainda, que os percentuais fixados no referido artigo incidam sobre o vencimento do cargo efetivo (art. 12, § 3º da Lei nº 8.270, de 1991).
24. A Lei nº 8.852, de 4 de fevereiro de 1994[4] traz definições sobre a retribuição pecuniária devida na administração pública direta, indireta e fundacional de qualquer dos Poderes da União, estabelecendo como vetores de interpretação e aplicação da norma, os seguintes conceitos, verbis:
Art. 1º Para os efeitos desta Lei, a retribuição pecuniária devida na administração pública direta, indireta e fundacional de qualquer dos Poderes da União compreende:
I - como vencimento básico:
a) a retribuição a que se refere o art. 40 da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, devida pelo efetivo exercício do cargo, para os servidores civis por ela regidos;
(...)
II - como vencimentos, a soma do vencimento básico com as vantagens permanentes relativas ao cargo, emprego, posto ou graduação;
III - como remuneração, a soma dos vencimentos com os adicionais de caráter individual e demais vantagens, nestas compreendidas as relativas à natureza ou ao local de trabalho e a prevista no art. 62 da Lei nº 8.112, de 1990, ou outra paga sob o mesmo fundamento, sendo excluídas: (grifo nosso)
25. Os vencimentos dos titulares dos cargos integrantes da Carreira de Agente Penitenciário Federal são compostos pelo Vencimento Básico e pela Gratificação de Desempenho de Atividade de Agente Penitenciário Federal – GDAPEF (art. 126 da Lei nº 11.907, de 2 de fevereiro de 2009).
26. Desta forma, quanto ao pagamento de referida vantagem pecuniária, o percentual de 20% (vinte por cento) deverá incidir sobre o vencimento do cargo efetivo (art. 12, § 3º da Lei nº 8.270, de 1991), ou seja, sobre a base de cálculo formada pelo Vencimento Básico e pela Gratificação de Desempenho de Atividade de Agente Penitenciário Federal – GDAPEF, que é vantagem permanente relativa ao cargo (art. 126 da Lei nº 11.907, de 2009).
27. Ressalte-se, outrossim, em reforço à tese, que atualmente a Coordenação de Recursos Humanos da Diretoria Executiva do Departamento Penitenciário Nacional executa o pagamento do adicional noturno – vantagem pecuniária paga em decorrência da natureza ou condições do trabalho, assim como o é o adicional pelo exercício de atividades insalubres – sobre a base de cálculo formada pelo Vencimento Básico e pela Gratificação de Desempenho de Atividade de Agente Penitenciário Federal – GDAPEF.
28. E a conclusão aqui é tautológica, vez que não há diferença ontológica em relação à natureza dos referidos adicionais, impondo-se à Coordenação de Recursos Humanos do Departamento Penitenciário Nacional o pagamento do adicional pelo exercício de atividades insalubres, em grau máximo, no percentual de 20% (vinte por cento) sobre a base de cálculo formada pelo Vencimento Básico e GDAPEF.
IV – DOS PEDIDOS
29. Diante de todo exposto, havendo cabal demonstração que a omissão da Autoridade Coatora é chapadamente violadora de direito público subjetivo de expressão político-constitucional, lesionando, desta forma, direito líquido e certo dos Impetrantes à percepção do adicional pelo exercício de atividades insalubres, REQUER-SE, respeitosamente, à Vossa Excelência:
DA CONCESSÃO DE PROVIMENTO LIMINAR
a) a concessão de ordem liminar, diante da relevância dos fundamentos da impetração e dos prejuízos que acarretará aos Impetrantes caso a omissão permaneça produzindo seus efeitos no patrimônio jurídico dos servidores – notadamente pelo fundado receio de dano de difícil reparação caracterizado pela não percepção dos valores referentes à verba alimentar aqui pleiteada ainda neste exercício financeiro, que traz sérios gravames aos servidores pela inclusão do crédito em despesas de exercícios anteriores – com a expedição de Mandado que determine a imediata implantação do adicional pelo exercício de atividades insalubres aos ocupantes do cargo de Agente Penitenciário Federal lotados no âmbito da Diretoria do Sistema Penitenciário Federal em Brasília (DF);
DOS PEDIDOS ORDINÁRIOS
b) a notificação da autoridade coatora, no endereço fornecido na exordial, para que, querendo, responda o presente e preste as informações pertinentes no prazo legal;
c) que se dê ciência do feito ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, com as comunicações de estilo;
d) a intimação do Ilustre Representante do Ministério Público, a fim de que se manifeste nos atos e termos do presente mandamus;
e) ao final, prestadas ou não as informações, seja julgado totalmente procedente o presente pedido, concedendo-se definitivamente a segurança ora pleiteada, condenando a Autoridade Coatora ao pagamento de custas processuais, além de multa diária em caso de descumprimento da ordem concedida (art. 461, § 4º do CPC).
Dá-se à presente causa o valor de R$ 8.000, 00 (Oito mil reais).
Brasília (DF), em 1º de setembro de 2010.
OAB/XX nº XXXXXXXXX
RELAÇÃO DE DOCUMENTOS ACOSTADOS:
DOC. 01 – Procuração
DOC. 02 – Documentos relativos à lotação e/ou exercício dos servidores na Diretoria do Sistema Penitenciário Federal em Brasília (DF)
DOC. 03 – Laudo Técnico de Inspeção do local de trabalho expedido por autoridade competente
DOC. 04 – Requerimento à Coordenação de Recursos Humanos da Coordenação-Geral de Administração da Diretoria Executiva do Departamento Penitenciário Nacional
DOC. 05 – Orientação Normativa SRH/MPOG nº 2, de 19 de fevereiro de 2010
DOC. 06 – Portaria nº 674, de 20 de março de 2008 - Regimento Interno do Departamento Penitenciário Nacional – DEPEN
DOC. 07 – Portaria nº 1.215, de 31 de agosto de 2009 – Subdelegação de competência ao Diretor-Geral do Departamento Penitenciário Nacional – DEPEN
[1] Dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais.
[2] Dispõe sobre reajuste da remuneração dos servidores públicos, corrige e reestrutura tabelas de vencimentos, e dá outras providências.
[3] Aprova o Regimento Interno do Departamento Penitenciário Nacional – DEPEN
[4] Dispõe sobre a aplicação dos arts. 37, incisos XI e XII, e 39, § 1º, da Constituição Federal, e dá outras providências.
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