Ofício n.º 100/012/GAB/PRESI/SINDAP/AC
Assunto: Pagamento do Adicional Noturno
Referência: Petição protocolada no dia 13 de janeiro de 2012
URGENTE
SINDICATO DOS AGENTES PENITENCIÁRIOS DO ESTADO DO ACRE – SINDAP, entidade sem fins lucrativos, inscrito no CNPJ sob o nº 11.891.072/001-92, com sede na Avenida Ceará, Nº 3201, 2º Piso, Sala 05 nesta capital, na pessoa de seu representante legal, ADRIANO MARQUES DE ALMEIDA, vem, por delegação de competência, com devido respeito e costumeiro acatamento à digna presença de Vossa Senhoria, REQUERER ADICIONAL NOTURNO para os seus filiados, aduzindo o que se segue:
1. DA LEGITIMIDADE ATIVA “AD CAUSAM” DO SINDICATO
O requerente, Sindicato dos Agentes Penitenciários do Estado do Acre, entidade de classe de natureza sindical, representativa dos agentes penitenciários do Estado do Acre, com sede e foro na cidade de Rio Branco/AC, foi constituído para fins de representar e defender os interesses da categoria.
Nesta condição, com fulcro por analogia aos princípios insculpidos na letra “b”, inciso XXI, art. 5º c/c o inciso III, art. 8º, ambos da CF/88, dada a abrangência de alcance dos efeitos do presente e, descabendo autorização expressa, individual e específica para a defesa aqui pleiteada, se apresentando o Requerente, em substituição processual dos titulares do direito substancial em questão, atuando como sujeito ativo plenamente legitimado, na presente solicitação, cuja decisão pleiteia-se o efeito erga omnis, para atender todos os representados da categoria.
Ademais da vasta doutrina neste mister vem ratificar os argumentos até aqui expendidos, outro não é o entendimento de nossos pretórios, de cujos arestos, pede-se vênia, para tão-somente trazer-se à colação, o que se segue:
“MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO – LEGITIMAÇÃO – SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL.
O INCISO LXX DO ARTIGO 5º. DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL ENCERRA O INSTITUTO DA SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL, DISTANCIANDO-SE DA HIPÓTESE DO INCISO XXI, NO QUE SURGE NO ÂMBITO DA REPRESENTAÇÃO. AS ENTIDADES E PESSOAS JURÍDICAS NELE MENCIONADAS ATUAM, EM NOME PRÓPRIO, NA DEFESA DE INTERESSES QUE SE IRRADIAM, ENCONTRANDO-SE NO PATRIMÔNIO DE PESSOAS DIVERSAS. DESCABE A EXIGÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO CREDENCIAMENTO.”
(STF – RMS 21514 DF – RTJ 150/104). (grifo nosso)
Assim, por analogia tal jurisprudência aplica-se ao presente pedido.
2. DOS FATOS E FUNDAMENTOS
Os Agentes Penitenciários do Estado do Acre atualmente laboram em regime de 24x72 horas, com labor semanal de 40 horas, logo, percebe-se que com esse regime os Agentes cumprem horas semanais no período noturno.
A natureza da relação existente entre as partes, claramente, não é de natureza trabalhista, apesar de versar sobre direito constitucional previsto no Art. 7.º, da CF/88.
Na verdade, a natureza da relação é meramente administrativa e se funda nos direitos e garantias constitucionais dos servidores públicos constantes do Art. 39, § 3.º, ambos da Carta Magna/88.
Assim, estando os Agentes laborando nos horários correspondentes entre 22h as 05h, tem direito a receber adicional noturno previsto no inciso IX do art. 7º, conforme estipula os termos do Art. 39, §3º, sendo ambos da Constituição Federal, in verbis:
“Art. 7º - São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
(...)
IX - remuneração do trabalho noturno superior à do diurno;
Art. 39 (...)
§ 3º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir.
A prestação de serviços durante o período noturno, enseja o pagamento do respectivo adicional, inclusive sobre as horas trabalhadas após as 05:00 horas, bem como o cômputo da hora ficta de 52 minutos e 30 segundos.
Em razão do acima exposto, mormente aos termos do Art. 39, § 3.º, da CF/88, vê-se, plausivelmente, cabível a aplicação de todos os direitos inerentes ao servidor público aos Agentes, fazendo jus ao recebimento, especificamente, aos valores referentes ao pagamento do Adicional Noturno.
Além disso, o adicional noturno do servidor estatutário acreano está previsto no artigo 83, da Lei Complementar 39/93 (Dispõe sobre o Estatuto dos Servidores Públicos Civis do Estado do Acre, das Autarquias e das Fundações Públicas instituídas e mantidas pelo Poder Público) que estabelece como valor para o adicional noturno o acréscimo de 25% sobre o valor hora diário. In verbis:
"O serviço noturno, prestado em horário compreendido entre vinte e duas horas de um dia e cinco horas do dia seguinte, terá o valor-hora acrescido de vinte e cinco por cento, computando-se cada hora como cinqüenta e dois minutos e trinta segundos."
Corroborando com Estatuto do Servidor, a Lei n. 2.180 de 10 de dezembro de 2009, que dispõe sobre o Plano de Cargos, Carreiras e Remuneração dos Servidores do Instituto de Administração Penitenciária do Acre – IAPEN/AC, prevê no parágrafo único do art. 20, que ficam assegurados aos servidores do IAPEN/AC os demais benefícios pecuniários previstos no Estatuto dos Servidores Públicos Civis do Estado do Acre, garantido o direito aos agentes penitenciários a receberem integralmente o adicional noturno dos períodos trabalhados, in fine:
“Das Vantagens
Art. 20. Além do vencimento básico, o servidor do IAPEN/AC fará jus às seguintes vantagens:
I - Gratificação de Atividade Penitenciária;
II - Adicional de Titulação;
III - Gratificação de Risco de Vida;
IV - Etapa Alimentação; e
V - Prêmio Anual de Valorização da Atividade Penitenciária.
Parágrafo único. Ficam assegurados aos servidores do IAPEN/AC os demais benefícios pecuniários previstos no Estatuto dos Servidores Públicos Civis do Estado do Acre.”
Convém ainda destacar trechos de recente decisão no Processo n˚2011.01.1.118265-4, Vara 2301 - 1 JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PUBLICA DO DISTRITO FEDERAL:
(...) Assim, ao trabalhador técnico penitenciário que exerce suas funções em horário noturno deve ser garantido um acréscimo em sua remuneração referente ao trabalho exercido no período noturno, já que a legislação regente não faz qualquer ressalva quanto à percepção de tal benefício para aqueles que laboram em horário noturno, independentemente se o regime é diário ou sob a forma escala de plantão. É de se notar que o pagamento do adicional noturno é uma forma de indenizar o trabalhador justamente por exercer suas funções em horário em que a jornada é mais penosa, já que os trabalhadores noturnos enfrentam a adversidade biológica da madrugada, a privação social, dentre outras. (...)
(...) Não é razoável conceber como correta a conduta do Distrito Federal que de forma arbitrária não efetua o pagamento do adicional noturno ao Autor sob o frágil argumento de que o trabalhador que exerce suas funções em escala de plantão não faz jus a tal adicional porque são concedidos três dias de descanso como forma de compensar o trabalho do policial civil em período de plantão. (...)
Nesse sentido, também é o entendimento deste e. TJDFT, in verbis:
ADMINISTRATIVO. ADICIONAL NOTURNO. REGIME DE EVEZAMENTO. PAGAMENTO DEVIDO. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. APLICAÇÃO DO ART. 1º-F DA LEI Nº 9.494/97. Faz jus à percepção do adicional noturno o servidor que labora naquele período, ainda que em escala de plantão. Sobre a condenação deve incidir o comando inserto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97. Apelação provida parcialmente.(20090110971522APC, Relator ESDRAS NEVES, 1ª Turma Cível, julgado em 23/02/2011, DJ 03/03/2011 p. 85)
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. SERVIÇO DE LIMPEZA URBANA - SLU. DISTRITO FEDERAL. JORNADA NOTURNA. REGIME DE ESCALA. ADICIONAL NOTURNO. O adicional noturno tem natureza indenizatória, com expressa previsão na Constituição Federal e no Regime Jurídico Único - Lei nº 8.112/1990 -, e deve ser pago a todos os servidores que cumprirem a jornada de trabalho noturna, inexistindo qualquer ressalva na legislação sobre o trabalho em regime de plantão, escala ou revezamento (Súmula 213 do STF). Recurso e remessa oficial conhecidos e improvidos." (20090110971707APC, Relator SOUZA E ÁVILA, 5ª Turma Cível, julgado em 21/07/2010, DJ 26/07/2010 p. 81).
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE COBRANÇA. ADICIONAL NOTURNO. REGIME DE PLANTÃO OU REVEZAMENTO. SÚMULA 213 DO STF. JUROS DE MORA. ARTIGO 1º-F DA LEI N. 9.494/97. 1. O direito à percepção de adicional noturno, prevista na Lei n.º 8.112/90, é aplicável aos servidores do SLU - Serviço de Limpeza Urbana do Distrito Federal, por força da Lei Distrital n.º 197/91, havendo previsão constitucional expressa determinando que a remuneração do trabalho noturno seja superior à do diurno (art. 7º, IX, CF). 2. Nos termos da Súmula 213 do colendo Supremo Tribunal Federal, "É devido o adicional de serviço noturno, ainda que sujeito o empregado ao regime de revezamento". 3. Tratando-se de demanda proposta após a publicação da Lei n.º 11.960/09, que deu nova redação ao artigo 1º-F da Lei n. 9.494/97, para fins de atualização monetária, remuneração do capital e compensação da mora da condenação imposta à fazenda pública, "haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança". 4. Apelação Cível conhecida e parcialmente provida. (20090110971506APC, Relator NÍDIA CORRÊA LIMA, 3ª Turma Cível, julgado em 19/01/2011, DJ 31/01/2011 p. 119)
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO DISTRITAL. SLU. ADICIONAL NOTURNO. TRABALHO EM REGIME DE PLANTÃO. INCIDÊNCIA DA NORMA DO ART. 7, X, DA CR/88 E 75, DA LEI N.º 8.112/90. 1. A CR/88, em seu art. 7º, X, dispõe que todo trabalhador tem direito a receber adicional pelo trabalho em período noturno, sem estabelecer qualquer exceção. Por sua vez, a Lei n.º 8.112/90, aplicável aos servidores públicos do DF, em virtude do disposto no art. 5º, da Lei Distrital nº 197/91, complementando a norma constitucional, define o que deve ser entendido como período noturno e estabelece o valor do adicional que deve ser pago a todo servidor público federal que labore nesses horários, também sem excepcionar a regra. Se a própria Constituição e a lei infraconstitucional não criaram exceções à regra, não é dado ao intérprete fazê-lo, de modo que o servidor do Serviço de Limpeza Urbana faz jus a receber o adicional noturno pelo trabalho realizado entre vinte e duas horas de um dia e cinco horas do dia seguinte, ainda que labore em regime de plantão. 2. Apelo e remessa oficial improvidos." (20090111237024APC, Relator ARNOLDO CAMANHO DE ASSIS, 4ª Turma Cível, julgado em 28/10/2010, DJ 09/11/2010 p. 221).
Todavia, o que se vê até então, é o total descumprimento desse direito, por atos negligentes e ilegais desta Instituição.
II – DO PEDIDO
Ex positis, requer-se de Vossa Senhoria, seja pago aos agentes penitenciários que laboram nos horários de 22hs às 05 hs o PAGAMENTO DE ADICIONAL NOTURNO nos termos do artigo 83, da Lei Complementar nº 39/93 cc parágrafo único do art. 20 da Lei nº 2.10 de 10 de dezembro de 2009, bem como do inciso IX do art. 7º, nos termos do Art. 39, §3º, sendo ambos da Constituição Federal, assim, ATRAVÉS DAS FOLHAS DE PONTO CALCULAR O RETROATIVO DEVIDO AOS SINDICALIZADOS DESDE A POSSE NO DIA 29 DE SETEMBRO DE 2008 E PROCEDER O DEVIDO PAGAMENTO, por ser medida da mais lídima JUSTIÇA!
Nestes termos,
Pede deferimento.
Pede deferimento.
Rio Branco-AC, 08 de fevereiro de 2011.
Bel. Adriano Marques de Almeida
Fundador e Presidente do SINDAP/AC
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