Súmula 213
É DEVIDO O ADICIONAL DE SERVIÇO NOTURNO, AINDA QUE SUJEITO O EMPREGADO AO REGIME DE REVEZAMENTO.
ircunscrição : 1 - BRASILIA Processo : 2013.01.1.151670-7 Vara : 2301 - PRIMEIRO JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA DO DISTRITO FEDERAL
Processo : 2013.01.1.151670-7
Classe : Procedimento do Juizado Especial Cível
Assunto : Sistema Remuneratório e Benefícios
Requerente : PAULO AUGUSTO GOMES DA SILVA FILGUEIRAS
Requerido : DF DISTRITO FEDERAL
SENTENÇA
Trata-se de ação proposta por PAULO AUGUSTO GOMES DA SILVA em desfavor do DISTRITO FEDERAL.
Dispensado o relatório (art. 38, Lei n. 9.099/95).
DECIDO.
Passo à análise do mérito.
O suficiente esclarecimento dos fatos e a predominância da matéria de direito autorizam o julgamento do feito.
Presentes os pressupostos processuais e as condições da ação, passo ao mérito.
A Lei Distrital n.º 3.669/2005 criou a Carreira de Atividades Penitenciárias e respectivos cargos no Quadro de Pessoal do Distrito Federal e, em seu art. 9º, parágrafo único e incisos, assim determina:
Art. 9º: (...)
Parágrafo único. Além do vencimento básico, os ocupantes do cargo de Técnico Penitenciário fazem jus às seguintes parcelas:
I - Gratificação de Atividade Penitenciária - GAP no percentual de 30% (trinta pontos percentuais) incidentes sobre o vencimento básico do padrão em que o servidor esteja posicionado, variável em função do resultado de avaliação trimestral a ser aplicada conforme regulamento;
II - outras vantagens e adicionais previstos na Lei federal nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, recepcionada pela Lei distrital nº 197, de 4 de dezembro de 1991, e legislação distrital superveniente determinou a adoção do Regime Jurídico Único dos servidores públicos federais, Lei n.º 8.112, de 11/12/1990, para aplicação, no que couber, aos servidores públicos do Distrito Federal.
Entre as vantagens pecuniárias previstas em favor dos servidores públicos federais, encontra-se previsto no artigo 61, inciso VI, da Lei Federal n.º 8.112/90, o adicional noturno, correspondente a 25% (vinte e cinco por cento) de acréscimo para o serviço noturno, prestado entre 22 (vinte e duas) horas de um dia e 5 (cinco) horas do dia seguinte, computando-se cada hora como cinquenta e dois minutos e trinta segundos, na forma prevista pelo art. 75.
Processo : 2013.01.1.151670-7
Classe : Procedimento do Juizado Especial Cível
Assunto : Sistema Remuneratório e Benefícios
Requerente : PAULO AUGUSTO GOMES DA SILVA FILGUEIRAS
Requerido : DF DISTRITO FEDERAL
SENTENÇA
Trata-se de ação proposta por PAULO AUGUSTO GOMES DA SILVA em desfavor do DISTRITO FEDERAL.
Dispensado o relatório (art. 38, Lei n. 9.099/95).
DECIDO.
Passo à análise do mérito.
O suficiente esclarecimento dos fatos e a predominância da matéria de direito autorizam o julgamento do feito.
Presentes os pressupostos processuais e as condições da ação, passo ao mérito.
A Lei Distrital n.º 3.669/2005 criou a Carreira de Atividades Penitenciárias e respectivos cargos no Quadro de Pessoal do Distrito Federal e, em seu art. 9º, parágrafo único e incisos, assim determina:
Art. 9º: (...)
Parágrafo único. Além do vencimento básico, os ocupantes do cargo de Técnico Penitenciário fazem jus às seguintes parcelas:
I - Gratificação de Atividade Penitenciária - GAP no percentual de 30% (trinta pontos percentuais) incidentes sobre o vencimento básico do padrão em que o servidor esteja posicionado, variável em função do resultado de avaliação trimestral a ser aplicada conforme regulamento;
II - outras vantagens e adicionais previstos na Lei federal nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, recepcionada pela Lei distrital nº 197, de 4 de dezembro de 1991, e legislação distrital superveniente determinou a adoção do Regime Jurídico Único dos servidores públicos federais, Lei n.º 8.112, de 11/12/1990, para aplicação, no que couber, aos servidores públicos do Distrito Federal.
Entre as vantagens pecuniárias previstas em favor dos servidores públicos federais, encontra-se previsto no artigo 61, inciso VI, da Lei Federal n.º 8.112/90, o adicional noturno, correspondente a 25% (vinte e cinco por cento) de acréscimo para o serviço noturno, prestado entre 22 (vinte e duas) horas de um dia e 5 (cinco) horas do dia seguinte, computando-se cada hora como cinquenta e dois minutos e trinta segundos, na forma prevista pelo art. 75.
Por outro lado, a percepção do adicional noturno decorre diretamente da Constituição Federal, que assim dispõe no artigo 7º, inciso IX, verbis:
"Art. 7.º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
(...)
IX - remuneração do trabalho noturno superior à do diurno."
No caso, o Autor comprovou que é servidor público do quadro da Secretaria de Segurança Pública e Defesa Social do Distrito Federal e, no período compreendido entre 17/11/2009 e 18/10/2009 (fl. 10), trabalhou em regime de escala de revezamento/plantão no período noturno (24 horas de trabalho por 72 horas de descanso), sem, no entanto, receber o correspondente adicional noturno (fls.25/32).
Assim, verifico que o direito do Autor está amparado pela Lei 8.112/90 e pela própria Constituição Federal, já que a lei 3.669/2005, que regula o cargo de técnico penitenciário, determina a adoção do Regime Jurídico Único dos Servidores Públicos Federais, Lei n.º 8.112, de 11/12/1990, para aplicação, no que couber, aos servidores públicos do Distrito Federal.
Assim, ao servidor técnico penitenciário que exerce suas funções em horário noturno deve ser garantido um acréscimo em sua remuneração referente ao trabalho exercido no período noturno, já que a legislação regente não faz qualquer ressalva quanto à percepção de tal benefício para aqueles que laboram em horário noturno, independentemente se o regime é diário ou sob a forma escala de plantão.
É de se notar que o pagamento do adicional noturno é uma forma de indenizar o trabalhador justamente por exercer suas funções em horário em que a jornada é mais penosa, já que enfrentam a adversidade biológica da madrugada, a privação social, entre outras limitações.
No caso, o Autor comprovou que é servidor público do quadro da Secretaria de Segurança Pública e Defesa Social do Distrito Federal e, no período compreendido entre 17/11/2009 e 18/10/2009 (fl. 10), trabalhou em regime de escala de revezamento/plantão no período noturno (24 horas de trabalho por 72 horas de descanso), sem, no entanto, receber o correspondente adicional noturno (fls.25/32).
Assim, verifico que o direito do Autor está amparado pela Lei 8.112/90 e pela própria Constituição Federal, já que a lei 3.669/2005, que regula o cargo de técnico penitenciário, determina a adoção do Regime Jurídico Único dos Servidores Públicos Federais, Lei n.º 8.112, de 11/12/1990, para aplicação, no que couber, aos servidores públicos do Distrito Federal.
Assim, ao servidor técnico penitenciário que exerce suas funções em horário noturno deve ser garantido um acréscimo em sua remuneração referente ao trabalho exercido no período noturno, já que a legislação regente não faz qualquer ressalva quanto à percepção de tal benefício para aqueles que laboram em horário noturno, independentemente se o regime é diário ou sob a forma escala de plantão.
É de se notar que o pagamento do adicional noturno é uma forma de indenizar o trabalhador justamente por exercer suas funções em horário em que a jornada é mais penosa, já que enfrentam a adversidade biológica da madrugada, a privação social, entre outras limitações.
Em que pese a alegação do Réu de que os policiais civis do Distrito Federal não fazem jus ao adicional noturno e o entendimento jurisprudencial pátrio nesse sentido, fato é que tal entendimento se firmou em virtude da vigência da lei 11.361/2006, porém tal lei fixa o subsídio exclusivamente para os cargos das Carreiras de Delegado de Polícia do Distrito Federal e de Polícia Civil do Distrito Federal, mas não se estende ao Cargo de Técnico Penitenciário.
Conforme já demonstrado, o Cargo de Técnico Penitenciário não integra a carreira da Polícia Civil do Distrito Federal, e sim a Carreira de Atividades Penitenciárias do Distrito Federal, portanto, regida por lei própria, qual seja, a Lei 3.669/2005. Cumpre ressaltar que o pagamento da remuneração dos técnicos penitenciários não é feito sob a forma de subsídio, mas de acordo com o disposto no art. 9º da lei 3.669/2005, a remuneração é composta pelo vencimento básico, pela Gratificação de Atividade Penitenciária e por outras vantagens e adicionais previstos na lei federal 8.112/90.
Não é razoável conceber como correta a conduta do Distrito Federal que não paga o adicional noturno ao
Autor de forma arbitrária, sob o frágil argumento de que o trabalhador que exerce suas funções em escala de plantão não faz jus a tal adicional porque são concedidos três dias de descanso como forma de compensar o trabalho do policial civil em período de plantão.
Cumpre frisar, mais uma vez, que o Autor não faz parte da carreira de policiais civis, assim não há que se falar que o Autor irá acumular subsídio com adicional noturno. Ao contrário, o Autor deverá receber o adicional noturno que lhe é assegurado por lei e mais, o regime de plantão não afasta o direito ao adicional noturno, porquanto, nos termos da Súmula 213 do colendo Supremo Tribunal Federal, "É devido o adicional de serviço noturno, ainda que sujeito o empregado ao regime de revezamento".
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Nesse sentido, também é o entendimento deste e. TJDFT, in verbis:
ADMINISTRATIVO. ADICIONAL NOTURNO. REGIME DE REVEZAMENTO. PAGAMENTO DEVIDO. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. APLICAÇÃO DO ART. 1º-F DA LEI Nº 9.494/97. Faz jus à percepção do adicional noturno o servidor que labora naquele período, ainda que em escala de plantão. Sobre a condenação deve incidir o comando inserto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97. Apelação provida parcialmente.(20090110971522APC, Relator ESDRAS NEVES, 1ª Turma Cível, julgado em 23/02/2011, DJ 03/03/2011 p. 85)
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. SERVIÇO DE LIMPEZA URBANA - SLU. DISTRITO FEDERAL. JORNADA NOTURNA. REGIME DE ESCALA. ADICIONAL NOTURNO. O adicional noturno tem natureza indenizatória, com expressa previsão na Constituição Federal e no Regime Jurídico Único - Lei nº 8.112/1990 -, e deve ser pago a todos os servidores que cumprirem a jornada de trabalho noturna, inexistindo qualquer ressalva na legislação sobre o trabalho em regime de plantão, escala ou revezamento (Súmula 213 do STF). Recurso e remessa oficial conhecidos e improvidos." (20090110971707APC, Relator SOUZA E ÁVILA, 5ª Turma Cível, julgado em 21/07/2010, DJ 26/07/2010 p. 81).
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE COBRANÇA. ADICIONAL NOTURNO. REGIME DE PLANTÃO OU REVEZAMENTO. SÚMULA 213 DO STF. JUROS DE MORA. ARTIGO 1º-F DA LEI N. 9.494/97.
1. O direito à percepção de adicional noturno, prevista na Lei n.º 8.112/90, é aplicável aos servidores do SLU - Serviço de Limpeza Urbana do Distrito Federal, por força da Lei Distrital n.º 197/91, havendo previsão constitucional expressa determinando que a remuneração do trabalho noturno seja superior à do diurno (art. 7º, IX, CF).
2. Nos termos da Súmula 213 do colendo Supremo Tribunal Federal, "É devido o adicional de serviço noturno, ainda que sujeito o empregado ao regime de revezamento".
3. Tratando-se de demanda proposta após a publicação da Lei n.º 11.960/09, que deu nova redação ao artigo 1º-F da Lei n. 9.494/97, para fins de atualização monetária, remuneração do capital e compensação da mora da condenação imposta à fazenda pública, "haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança".
4. Apelação Cível conhecida e parcialmente provida. (20090110971506APC, Relator NÍDIA CORRÊA LIMA, 3ª Turma Cível, julgado em 19/01/2011, DJ 31/01/2011 p. 119)
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO DISTRITAL. SLU. ADICIONAL NOTURNO. TRABALHO EM REGIME DE PLANTÃO. INCIDÊNCIA DA NORMA DO ART. 7, X, DA CR/88 E 75, DA LEI N.º 8.112/90. 1. A CR/88, em seu art. 7º, X, dispõe que todo trabalhador tem direito a receber adicional pelo trabalho em período noturno, sem estabelecer qualquer exceção. Por sua vez, a Lei n.º 8.112/90, aplicável aos servidores públicos do DF, em virtude do disposto no art. 5º, da Lei Distrital nº 197/91, complementando a norma constitucional, define o que deve ser entendido como período noturno e estabelece o valor do adicional que deve ser pago a todo servidor público federal que labore nesses horários, também sem excepcionar a regra. Se a própria Constituição e a lei infraconstitucional não criaram exceções à regra, não é dado ao intérprete fazê-lo, de modo que o servidor do Serviço de Limpeza Urbana faz jus a receber o adicional noturno pelo trabalho realizado entre vinte e duas horas de um dia e cinco horas do dia seguinte, ainda que labore em regime de plantão. 2. Apelo e remessa oficial improvidos." (20090111237024APC, Relator ARNOLDO CAMANHO DE ASSIS, 4ª Turma Cível, julgado em 28/10/2010, DJ 09/11/2010 p. 221).
Assevero, ainda, que, ratificando esse entendimento, a Câmara Legislativa do Distrito Federal editou, em 28 de julho de 2009, a Lei nº 4.381 que assegurou aos servidores locais a percepção da vantagem ora tratada, nos seguintes termos:
"Art. 4º. Aos servidores ocupantes de cargos efetivos e de empregos permanentes da administração direta, autárquica e fundacional do Distrito Federal que prestam serviços em horário noturno, em regime de escala de revezamento, fica assegurado o direito ao pagamento do adicional noturno previsto na legislação aplicável à espécie".
Acerca da controvérsia em torno da base de cálculo do adicional noturno, não merece prevalecer a tese do Réu, pois o adicional noturno, previsto na Lei n. 8.112/1990, tem incidência sobre a remuneração do servidor público, conforme a leitura dos seguintes dispositivos legais:
Art. 73. O serviço extraordinário será remunerado com acréscimo de 50% (cinqüenta por cento) em relação à hora normal de trabalho".
Art. 75. O serviço noturno, prestado em horário compreendido entre 22 (vinte e duas) horas de um dia e 5 (cinco) horas do dia seguinte, terá o valor-hora acrescido de 25% (vinte e cinco por cento), computando-se cada hora como cinqüenta e dois minutos e trinta segundos.
Parágrafo único. Em se tratando de serviço extraordinário, o acréscimo de que trata este artigo incidirá sobre a remuneração prevista no art. 73".
No que toca ao montante devido, o Distrito Federal trouxe aos autos a planilha de fls. 61/62, que discrimina, de forma pormenorizada, as horas em que o Autor trabalhou em horário noturno, acompanhadas das respectivas datas, em perfeita consonância com a remuneração percebida no período pelo autor.
Nesse contexto, e com fundamento na presunção de veracidade e legitimidade das informações prestadas pela Administração Pública, tenho que deve prevalece o valor apresentado pelo Distrito Federal, no montante de R$ 3.513,04 (três mil quinhentos e treze reais e quatro centavos).
Ressalto, ainda, que o Eg. TJDFT já se manifestou no sentido de que o adicional noturno deve incidir sobre a remuneração total percebida pelo servidor, e não somente sobre o valor de seu vencimento. Confira-se:
EMBARGOS À EXECUÇÃO. ADICIONAL NOTURNO. POLICIAIS CIVIS DO DF. INCIDÊNCIA SOBRE A REMUNERAÇÃO TOTAL DO SERVIDOR. APELAÇÃO NÃO PROVIDA.
1. A base de cálculo do adicional noturno é a remuneração total percebida pelo servidor em caráter permanente, na esteira dos artigos 7º, IX, 39, § 3º da Constituição Federal e 73 e 75 da Lei n° 8.112/90.
2. A inclusão das vantagens pecuniárias permanentes no cálculo do adicional noturno não importa cumulação ou cômputo de vantagens pecuniárias para fins de acréscimos ulteriores, muito menos sob o mesmo título ou idêntico fundamento.
3. Apelação não provida. (20090111845022APC, Relator J.J. COSTA CARVALHO, 2ª Turma Cível, julgado em 29/06/2011, DJ 19/07/2011 p. 65)
Diante do exposto, resolvendo o mérito, com apoio no artigo 269, inciso I, do Código de Processo Civil, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido inicial, para condenar o Distrito Federal ao pagamento do adicional noturno referente 17/11/2009 e 18/10/2009, no montante de R$ 3.513,04 (três mil quinhentos e treze reais e quatro centavos), acrescido de juros e correção monetária.
Os valores da condenação deverão ser corrigidos monetariamente a partir de quando se tornaram devidos e a acrescidos de juros a partir da citação. A correção monetária se dará pelo IPCA, tendo em vista a declaração de inconstitucionalidade pelo STF, do art. 5º da Lei 11.960/2009. Os juros de mora são devidos no percentual de remuneração dos depósitos em poupança.
Sem custas ou honorários (art. 55 da Lei 9.099/95 c/c art. 1.º e 27 da Lei 12.153/2009), neste primeiro grau de jurisdição.
Então, expeça-se requisição de pequeno valor ou precatório, conforme a situação.
Por fim, arquivem-se.
Publique-se. Registre-se. Intimem-se.
Brasília - DF, segunda-feira, 16/12/2013 às 14h02.
Marco Antonio do Amaral Juiz de Direito
Em despacho publicado no Diário da Justiça do dia 28 de fevereiro de 2013, o Tribunal de Justiça de Rondônia reconheceu o direito dos policiais civis de receberem adicional noturno.
VEJA A DECISÃO JUDICIAL NA ÍNTEGRA
DIARIO DA JUSTICA ELETRONICO N 037 - PORTO VELHO-RO, 28 DE FEVEREIRO DE 2013
DATA DA DIVULGACAO: 27 DE FEVEREIRO DE 2013
DATA DA PUBLICACAO: 28 DE FEVEREIRO DE 2013
TRIBUNAL DE JUSTICA
CAMARAS ESPECIAIS REUNIDAS
PAG 49
Despacho DO RELATOR
Ação Rescisória nr 0003920-76.2012.8.22.0000
Autor: Estado de Rondônia
Procuradora: Jane Rodrigues Maynhone(OAB/RO 185)
Procurador: Sávio de Jesus Gonçalves(OAB/RO 519A)
Procurador: Fabio Jose Gobbi Duran(OAB/RO 632)
Procuradora: Alcilea Pinheiro Medeiros(OAB/RO 500)
Procuradora: Lia Torres Dias(OAB/RO 2999)
Réu: Sindicato dos Servidores da Policia Civil do Estado de Rondônia - SINSEPOL
Advogado: Helio Vieira da Costa(OAB/RO 640)
Advogada: Zenia Luciana Cernov de Oliveira(OAB/RO 641)
Advogada: Dagmar de Jesus Cabral Rodrigues(OAB/RO 2934)
Advogada: Maria de Lourdes de Lima Cardoso(OAB/RO 4114)
Advogado: Dailor Weber(OAB/RO 5084)
Relator: Des. Gilberto Barbosa
Vistos etc.
Cuida-se de Ação Rescisória promovida pelo Estado de Rondônia contra o Sindicato dos Servidores da Policia Civil de Rondônia, visando rescindir acórdão proferido nos autos n 1012677-20.2004.822.0001, julgado pela e. 2 Camara Especial, que, por maioria, reconheceu que os policiais civis, ainda que trabalhem em regime de revezamento, tem direito a remuneração do trabalho noturno superior ao diurno, adequando a sentença prolatada pelo juízo da 2 Vara da Fazenda Publica de Porto Velho tão somente quanto ao percentual do beneficio, previsto no art. 9 da Lei n 1.068/02, fls. 290/306 e fls. 319/324.
A tutela de urgência vindicada foi indeferida, pois, tendo em conta o caráter excepcional da medida, não se observou presentes os requisitos necessários, sobremodo em razão do dano invertido que ocasionaria aos substituídos, que já obtiveram tutela favorável e a decisão transitou em julgado, fls. 1.563/1.566.
Inconformado, o Estado interpôs o Agravo Regimental de fls. 1.571/1.600, que, por maioria, restou não provido pelas e. Camaras Especiais Reunidas, fls. 1.669/1.676. Eis a ementa do julgado:
"Agravo regimental em agravo de instrumento em ação rescisória. Indeferimento da suspensão do pagamento de adicional noturno aos policiai civis. Previsão legal. Lei Estadual n. 1.68/2002. Sumula 213 do STF. Pagamento devido, ainda que regido sobre regime jurídico especial. Ausência dos pressupostos da antecipação de tutela". (Rel p/ acórdão Juíza Convocada Duilia Sgrott Reis, j. 13.07.2012).
Foram opostos Embargos de Declaração, que, a unanimidade, foram rejeitados pelo Colegiado, fls. 1.697/1.700.
O réu apresentou contestação, alegando, em síntese, que a petição inicial e inépcia, pois:
a) não aponta de forma clara o objeto da rescisória, referindo se, neste ponto, a acórdão prolatado pelo e. Des. Cássio
Rodolfo Sbarzi Guedes, que sequer participou de julgamento nos autos n 1012677-20.2004.822.0001;
b) suscita dispositivos constitucionais que não guardam pertinência com a matéria tratada no acórdão, pois aponta infração ao art. 7, inc. XXIII e ao art. 39, 3, ambos da CF/88, que se referem, respectivamente, ao trabalho penoso, insalubre ou perigoso e a extensão de alguns direitos elencados no art. 7 aos servidores públicos;
c) igualmente, em relação ao art. 22 da CF/88 - que trata da competência legislativa privativa da União - e a Lei n 1.068/02, não aponta qual de seus incisos teria sido, em tese, violado pelo acórdão que pretende desconstituir, não se admitindo, pois, a indicação genérica do caput.
Pondera que a inicial deve ser rejeitada em razão da indicação de dispositivos que não foram analisados pelo acórdão
rescindendo e, salvo a Lei n 1.068/02, não foram objeto de pronunciamento.
Ainda, diz que nenhum dos fundamentos do acórdão foram atacados de forma especifica na fundamentação da inicial e que não ha, nela, pedido de novo julgamento, circunstancias que são causa de rejeição da proemial.
Enfatiza a aplicabilidade da Sumula n 343 do Supremo Tribunal Federal, consubstanciando-se a Ação Rescisória em substituição de recurso não interposto. No mérito, bate-se, em suma, pela inexistência de violação a literal dispositivo de lei que possa ensejar a rescisão do julgado, fls. 1.610/1.639.
Instado a se manifestar, fls. 1.733, o Estado de Rondônia apresentou replica a contestação, alegando, em síntese, que a petição inicial atende as condições e aos requisitos processuais necessários, ressaltando, ainda, que a analise da hipótese descrita no art. 485/CPC constitui matéria de fundo, razão pela qual deve ser discutida no julgamento de mérito da ação, fls.1.736/1.740.
E o que ha de relevante.
Passo a decidir.
Não prospera a afirmação de que não se apontou, de forma clara e inequívoca, o objeto da rescisória, porquanto, embora tenha o autor mencionado rescindir acórdão relatado pelo e. Des. Sbarzi Guedes, publicado em 25.01.2010 (fls. 09), vê-se, de forma iniludível, que se trata de singelo erro material, pois simples leitura da peca exordial revela que a pretensão, em real, e de rescindir o acórdão de fls. 290/306, com certidão do transito em julgado as fls. 377-v.
Pois bem.
Malgrado tenha examinado a petição inicial ao indeferir o pedido de tutela antecipada, entendo, nesta fase saneadora,
que a extinção do feito sem resolução do mérito constitui medida impositiva.
Isto porque, embora o momento processual adequado para analisar as causas de rejeição da inicial seja o que antecede a decisão de seu recebimento, a apreciação pode ser feita a qualquer momento, já que as matérias são de ordem publica e, portanto, devem ser conhecidas de oficio.
Trago a baila, por imprescindível, a lição de Candido Dinamarco:
"Nem sempre o juiz tem plenas condições para avaliar prima facie` a regularidade da petição inicial, quando só o autor apresentou suas razoes e o réu ainda não, e quando os únicos elementos de prova disponíveis são os que o autor trouxe com ela. Por isso, e sempre provisório o juízo positivo, que defere a petição inicial e manda citar o réu (supra, n. 1011).
E absolutamente licito que, em momento ulterior e a vista de maiores esclarecimentos, volte o juiz ao exame dos pressupostos e eventualmente extinga o processo por falta deles. Isso não só constitui imposição das garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa, porque seria iníquo decidir com definitividade antes de citado o réu, como também e manifestação das razoes que excluem a preclusão do poderdever de controlar a regularidade do processo" (CPC, art. 267, 3, supra, n. 879)" (in Instituições de Direito Processual Civil, vol. III, 4 edição, Malheiros, pp. 401/402).
Com efeito, analisando a demanda com mais vagar e a luz da contestação apresentada pelo substituto processual, vese que o autor ajuizou a presente ação desconstitutiva com espeque no art. 485, inc. V do CPC, deduzindo, como causa de pedir, que o acórdão rescindendo contraria o entendimento hodierno deste e. Tribunal de Justiça, que passou a decidir, em casos análogos, que a "a concessão de adicional noturno aos policiais, inclusive em sede judicial, opera no terreno da ilegalidade, ainda mais porque a própria legislação que se aplica a estes já prevê regime remuneratório diferenciado, o que fundamenta, justamente, a infringencia a literal dispositivo de lei".
Neste contesto, palmar que a pretensão de rever a decisão transitada em julgado sob o argumento de que, em recurso outro, a e. 2 Camara Especial deu diversa solução a caso idêntico e transformar a ação rescisória em recurso de prazo elastecido, com sacrifício da seguranca juridica e da efetividade dos provimentos jurisdicionais.
Embora não seja o campo de reconhecer que tenha havido evolução jurisprudencial, fato e que a simples ocorrência desta circunstancia, arguida pelo ente publico, não da ensejo ao pedido rescisório, que, para fins de cabimento com supedâneo no art. 485, inc. V do Código de Processo Civil, exige que a interpretação conferida pelo acórdão rescindendo esteja de tal forma em desconformidade com o dispositivo legal que ofenda sua própria literalidade.
Eventual mudança de entendimento sobre artigo de lei, a criação de nova sumula ou cancelamento da anterior, por si só, não conduz, a meu ver, ao cabimento da ação desconstitutiva, entendimento este sufragado na exegese da Sumula 343 do STF: "Não cabe ação rescisória por ofensa a literal disposição de lei, quando a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais".
Ainda assim, não vejo que o acórdão vergastado, já a época de sua prolação, tenha contrariado o entendimento do Superior Tribunal de Justiça ou Supremo Tribunal Federal sobre o dispositivo legal relativo a matéria (adicional noturno).
Antes, reconheceu que o Tribunal Pleno desta e. Corte de Justiça havia declarado, em sitio de arguição incidental, a inconstitucionalidade da expressão "nos casos de revezamento semanal ou quinzenal", contida no 1 do art. 9 da Lei n 1.068/02, aplicando esta exegese ao caso dos policiais civis.
Por fim, destacou que o STF possui a Sumula n 213, contraria a exclusão do beneficio relativo ao trabalho noturno: "E devido o adicional de serviço noturno, ainda que sujeito o empregado ao regime de revezamento" (autos n 200.001.2004.008098-5, rel. Des. Walter, j. 15.09.2008 - fls. 290/306).
Percebe-se, portanto, que os supostos vícios mencionados pelo Estado não se enquadram no rol taxativo do art. 485/CPC e, sobre a matéria deduzida, a jurisprudência e uníssona:
"PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTARIO. FATO INCONTROVERSO: APROPRIACAO INDEVIDA DE CREDITO EM DESACORDO COM A LEGISLACAO APLICAVEL. PRAZO DECADENCIAL. MODIFICACAO DA JURISPRUDENCIA. SUMULA 343/STF. AUSENCIA DE QUALQUER UM DOS VICIOS ELENCADOS NO ART. 535 DO CPC. MULTA.
[.] 3. Diante disso, quando da prolação do acórdão rescindendo, a jurisprudência reputava desinfluente a existência de pagamento a menor para a contagem do prazo decadencial.
Importava a época, tão somente, que a apropriação indevida de credito em desacordo com a legislação aplicável ensejava a providencia do Fisco em efetuar o lançamento de oficio, com aplicação de prazo decadencial de cinco anos, e com inicio no primeiro dia do exercício seguinte ao que poderia ter sido efetuado o lançamento (art. 173, inciso I, do CTN).
4. Conforme expressamente esclarecido no acórdão embargado, a modificação da jurisprudência ate então firmada somente ocorreu com o julgamento do AgRg nos EREsp 1.199.262/MG, da relatoria do Min. Benedito Gonçalves, quando a Primeira Seção concluiu que, em se tratando de lançamento suplementar decorrente do pagamento a menor de tributo sujeito a lançamento por homologação, em razão da verificação de creditamento indevido (caso dos autos), e aplicável a regra prevista no art. 150, 4, do CTN.
5. Mas, a posterior mudança de interpretação da aplicação da norma não autoriza a rescisória fundada no art. 485, inciso V, do CPC, ou seja, a desconstituição da coisa julgada; entendimento este sufragado na exegese da Sumula 343 do STF: "Não cabe ação rescisória por ofensa a literal disposição de lei, quando a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais".
6. Na verdade, a embargante pretende ver aplicada a decisão que transitou em julgado o novo entendimento jurisprudencial perfilhado nesta Corte, o que e inadmissível, porque, após o transito em julgado, a lei beneficia a segurança jurídica em lugar da justiça, conforme já ressaltado nos acórdãos anteriormente prolatados". [.] (EDcl nos EDcl no AgRg no AREsp 80.414/ RS, Rel. Min. Humberto Martins, 2 Turma, j. 20.11.2012 - destaquei)
"ACAO RESCISORIA. PREVIDENCIARIO. VIOLACAO DE LEI FEDERAL. INEXISTENCIA. MUDANCA DE ENTENDIMENTO DO STF. INTERPRETACAO ACERCA DA EFICACIA DO ART. 202, DA CONSTITUICAO FEDERAL. SUMULA 343 DO STF
1 - A simples mudança de interpretação não rende ensejo a violação literal dos dispositivos legais invocados (art. 202, da Constituição e art. 144, da Lei n 8.213/91), e, por isso mesmo, não autoriza a desconstituição da coisa julgada, pilar da segurança jurídica. 2 - Ação rescisória julgada improcedente" (AR n 819/SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, Terceira Seção, j. 25.11.2009 - destaquei).
PROCESSUAL CIVIL - ACAO RESCISORIA - ART. 485 DO CPC - AUSENCIA DE CORRELACAO ENTRE OS VICIOS APONTADOS PELO AUTOR E O PERMISSIVO LEGAL - PEDIDO MANIFESTAMENTE INCABIVEL. 1. Ação rescisória ajuizada com espeque no art. 485, V e segs. do CPC, na qual se deduz como causa de pedir que o acórdão rescindendo contraria princípios constitucionais e a jurisprudência firmada pelo STJ acerca do tema. 2. Os supostos vícios contidos no aresto impugnado não se enquadram no rol de incisos do permissivo legal. 3. Ação rescisória extinta sem resolução do mérito, nos termos do art. 267, VI, do CPC. (AR n 4.336/PR, Rel. Min. Eliana Calmon, 1 Seção, j. 25.08.2010 - destaquei)
"PROCESSUAL CIVIL - ACAO RESCISORIA - EXPURGOS INFLACIONARIOS - LIQUIDACAO DE SENTENCA - PERMISSIVIDADE. 1. Correto o acórdão que, a época, aplicou a jurisprudência firme e remansosa do STJ, consagrando o entendimento de que, eram devidos os expurgos, mesmo em fase de liquidação, se a sentença do processo de conhecimento não vedasse a incidência. 2. Se houver mudança de jurisprudência não se pode justificar, por este só motivo, impugnação por via da ação rescisória. 3. Ação rescisória julgada improcedente". (AR n 3.374/DF, Rel. Min. Denise Arruda, Rel. p/ Acórdão Min. Eliana Calmon, 1 Seção, j. 26.11.2008).
Ha mais!
Na esteira do suscitado pelo réu, infere-se que, a exceção da suposta mudança jurisprudencial, o autor não apontou qual teria sido, em tese, a literal violação de dispositivo legal ocorrida no acórdão rescindendo, limitando-se a sustentar ofensa ao art. 7, inc. XXIII art. 22 e art. 39, 3, todos da CF/88, sem, entretanto, indicar a pertinência deles com a matéria objeto da decisão prolatada pela e. 2 Camara Especial nos Autos n 0126772-80.2004.822.0001, da relatoria do Des. Walter, j. em 30.06.2009.
Inviável, pois, a alegação genérica de afronta aos referidos dispositivos, que, alias, sequer foram analisados no acórdão rescindendo, dai porque o processo ha de ser extinto, conforme, alias, dispõe a jurisprudência:
TJPB: "ACAO RESCISORIA. DECISAO QUE EXTINGUIU O PROCESSO SEM RESOLUCAO. CONTEUDO MERITORIO. ADMISSIBILIDADE DA ACAO. PRECEDENTES DO STJ. OFENSA A COISA JULGADA. INEXISTENCIA. VIOLACAO LITERAL A DISPOSITIVO DE LEI. INOCORRENCIA. ARGUMENTACAO GENERICA. IMPROCEDENCIA DO PEDIDO.
Para a qualificação das decisões como meritórias e, portanto, suscetíveis de rescisão, a analise apenas da linguagem concretamente utilizada mostra-se insuficiente, sendo imperioso perquirir acerca do verdadeiro conteúdo do ato decisório. Deveras, não obstante conclua o órgão julgador pela extinção do processo sem exame de mérito, sob indicação expressa de uma das hipóteses do art. 267 do CPC, pode, de fato, ter incursionado no direito material, passando o decisum a projetar efeitos externamente ao processo, inviabilizando-se a rediscussão da matéria e legitimando o ajuizamento de rescisória. (RESP 666.637/RN, Rel. Ministro Jorge Scartezzini, quarta turma, julgado em 09/05/2006, DJ 26/06/2006 p. 151).
A decisão interlocutória que arbitra multa diária não se reveste da eficácia da coisa julgada. A violação a dispositivo de Lei que autoriza a propositura da ação rescisória deve ser cabalmente demonstrada nos autos, não sendo possível sua verificação a partir de meras constatações genéricas formuladas pela autora na exordial. Cabe ao promovente apontar em que medida a decisão teria afrontado a letra do artigo invocado como violado."
(AR 200.2001.139266-5/002, Rel. Des. Saulo Henriques de Sá e Benevides, DJPB 12.11.2008, p. 4 - destaquei) TJSP: "ACAO RESCISORIA. ALEGACAO DE VIOLACAO DE DISPOSITIVO LEGAL E RECLAMACAO DO COLENDO PRETORIO EXCELSO INEPCIA. 1. A petição inicial da ação rescisória, em face de sua excepcionalidade, exige apuro técnico no preenchimento dos requisitos legais, nos exatos termos dos artigos 282, 283 e 488 do CPC. 2. Alegação genérica de violação de dispositivo legal sem demonstração expressa de ter sido o mesmo violado pelo acórdão 3. A decisão do Colendo Supremo Tribunal Federal em reclamação não se constitui em coisa julgada para hipóteses fáticas diversas. 4. Inadequação entre os fundamento de fato e legal a impedir que se apreenda as consequências afirmadas.
Petição inicial indeferida". (AR n 804.030.5/7, Ac. 3323889-Piraju, Primeiro Grupo de Direito Publico, Rel. Des. Laerte Jose Castro Sampaio, j. 07.10.2008).
STJ: "ACAO RESCISORIA - ART. 485, INC. V, DO CPC - AFRONTA A LITERAL DISPOSICAO DE LEI - ARTIGO DA CONSTITUICAO FEDERAL NAO UTILIZADO NA FUNDAMENTACAO DO ARESTO RESCINDENDO - POSTERIOR JULGAMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SENTIDO DIVERSO DO ENTENDIMENTO ABARCADO PELO DECISUM TRANSITADO EM JULGADO - APLICACAO DA SUMULA N. 343/STF. E inepta a petição inicial, por impossibilidade jurídica relativa do pedido, se o dispositivo de lei indicado pela autora como malferido na literalidade pelo acórdão rescindendo não foi objeto de sua apreciação, e o fundamento utilizado como suporte ao ajuizamento da ação rescisória restringe-se a existência de posterior julgamento do Excelso Pretório, abarcando tese divergente daquela que se assentou na decisão transitada em julgado, sob ótica jurídica distinta. Aplicação da Sumula n. 343/STF que se afasta somente nas hipóteses de declaração de inconstitucionalidade ou de constitucionalidade de lei utilizada ou não, conforme o caso, como alicerce do julgado rescindendo. Precedente.
(AgRg na AR n. 1704/SC, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 22/08/2001). Agravo regimental improvido. (AgRg na AR n 2306/RS, Rel. Min. Paulo Medina, 1 Seção, j. 11.09.2002 - destaquei).
A luz destas considerações, nos termos do art. 267, VI do Código de Processo Civil, reconheço a carência da ação rescisória e, por consequência, extingo o feito sem resolução do mérito.
Condeno o autor a pagar honorários que arbitro em um por cento sobre o valor da causa indicada na inicial, ex vi do art. 20, 4 c/c art. 494, ultima parte do Código de Processo Civil.
Independente do transito em julgado do recurso, expeça-se oficio ao juízo da ação originaria (2 Vara da Fazenda Publica), comunicando-lhe o teor da presente decisão, bem como ressaltando que o acórdão rescindendo (fls. 235/251 dos autos originais) alterou a sentença de procedência no que tange ao percentual aplicável, fixando-o conforme o art. 9 da Lei n 1.068/02, isto e, 20% (vinte por cento) sobre a remuneração, sendo que ha determinação errônea de pagamento no importe de 25% (vinte e cinco por cento) sobre o vencimento básico(fls. 324/325 dos autos originais).
Publique-se. Registre-se. Intime-se.
Após o transito em julgado, arquive-se.
Porto Velho, 26 de fevereiro de 2013.
Des. Gilberto Barbosa
Relator
TRIBUNAL DE JUSTICA
CAMARAS ESPECIAIS REUNIDAS
PAG 49
Despacho DO RELATOR
Ação Rescisória nr 0003920-76.2012.8.22.0000
Autor: Estado de Rondônia
Procuradora: Jane Rodrigues Maynhone(OAB/RO 185)
Procurador: Sávio de Jesus Gonçalves(OAB/RO 519A)
Procurador: Fabio Jose Gobbi Duran(OAB/RO 632)
Procuradora: Alcilea Pinheiro Medeiros(OAB/RO 500)
Procuradora: Lia Torres Dias(OAB/RO 2999)
Réu: Sindicato dos Servidores da Policia Civil do Estado de Rondônia - SINSEPOL
Advogado: Helio Vieira da Costa(OAB/RO 640)
Advogada: Zenia Luciana Cernov de Oliveira(OAB/RO 641)
Advogada: Dagmar de Jesus Cabral Rodrigues(OAB/RO 2934)
Advogada: Maria de Lourdes de Lima Cardoso(OAB/RO 4114)
Advogado: Dailor Weber(OAB/RO 5084)
Relator: Des. Gilberto Barbosa
Vistos etc.
Cuida-se de Ação Rescisória promovida pelo Estado de Rondônia contra o Sindicato dos Servidores da Policia Civil de Rondônia, visando rescindir acórdão proferido nos autos n 1012677-20.2004.822.0001, julgado pela e. 2 Camara Especial, que, por maioria, reconheceu que os policiais civis, ainda que trabalhem em regime de revezamento, tem direito a remuneração do trabalho noturno superior ao diurno, adequando a sentença prolatada pelo juízo da 2 Vara da Fazenda Publica de Porto Velho tão somente quanto ao percentual do beneficio, previsto no art. 9 da Lei n 1.068/02, fls. 290/306 e fls. 319/324.
A tutela de urgência vindicada foi indeferida, pois, tendo em conta o caráter excepcional da medida, não se observou presentes os requisitos necessários, sobremodo em razão do dano invertido que ocasionaria aos substituídos, que já obtiveram tutela favorável e a decisão transitou em julgado, fls. 1.563/1.566.
Inconformado, o Estado interpôs o Agravo Regimental de fls. 1.571/1.600, que, por maioria, restou não provido pelas e. Camaras Especiais Reunidas, fls. 1.669/1.676. Eis a ementa do julgado:
"Agravo regimental em agravo de instrumento em ação rescisória. Indeferimento da suspensão do pagamento de adicional noturno aos policiai civis. Previsão legal. Lei Estadual n. 1.68/2002. Sumula 213 do STF. Pagamento devido, ainda que regido sobre regime jurídico especial. Ausência dos pressupostos da antecipação de tutela". (Rel p/ acórdão Juíza Convocada Duilia Sgrott Reis, j. 13.07.2012).
Foram opostos Embargos de Declaração, que, a unanimidade, foram rejeitados pelo Colegiado, fls. 1.697/1.700.
O réu apresentou contestação, alegando, em síntese, que a petição inicial e inépcia, pois:
a) não aponta de forma clara o objeto da rescisória, referindo se, neste ponto, a acórdão prolatado pelo e. Des. Cássio
Rodolfo Sbarzi Guedes, que sequer participou de julgamento nos autos n 1012677-20.2004.822.0001;
b) suscita dispositivos constitucionais que não guardam pertinência com a matéria tratada no acórdão, pois aponta infração ao art. 7, inc. XXIII e ao art. 39, 3, ambos da CF/88, que se referem, respectivamente, ao trabalho penoso, insalubre ou perigoso e a extensão de alguns direitos elencados no art. 7 aos servidores públicos;
c) igualmente, em relação ao art. 22 da CF/88 - que trata da competência legislativa privativa da União - e a Lei n 1.068/02, não aponta qual de seus incisos teria sido, em tese, violado pelo acórdão que pretende desconstituir, não se admitindo, pois, a indicação genérica do caput.
Pondera que a inicial deve ser rejeitada em razão da indicação de dispositivos que não foram analisados pelo acórdão
rescindendo e, salvo a Lei n 1.068/02, não foram objeto de pronunciamento.
Ainda, diz que nenhum dos fundamentos do acórdão foram atacados de forma especifica na fundamentação da inicial e que não ha, nela, pedido de novo julgamento, circunstancias que são causa de rejeição da proemial.
Enfatiza a aplicabilidade da Sumula n 343 do Supremo Tribunal Federal, consubstanciando-se a Ação Rescisória em substituição de recurso não interposto. No mérito, bate-se, em suma, pela inexistência de violação a literal dispositivo de lei que possa ensejar a rescisão do julgado, fls. 1.610/1.639.
Instado a se manifestar, fls. 1.733, o Estado de Rondônia apresentou replica a contestação, alegando, em síntese, que a petição inicial atende as condições e aos requisitos processuais necessários, ressaltando, ainda, que a analise da hipótese descrita no art. 485/CPC constitui matéria de fundo, razão pela qual deve ser discutida no julgamento de mérito da ação, fls.1.736/1.740.
E o que ha de relevante.
Passo a decidir.
Não prospera a afirmação de que não se apontou, de forma clara e inequívoca, o objeto da rescisória, porquanto, embora tenha o autor mencionado rescindir acórdão relatado pelo e. Des. Sbarzi Guedes, publicado em 25.01.2010 (fls. 09), vê-se, de forma iniludível, que se trata de singelo erro material, pois simples leitura da peca exordial revela que a pretensão, em real, e de rescindir o acórdão de fls. 290/306, com certidão do transito em julgado as fls. 377-v.
Pois bem.
Malgrado tenha examinado a petição inicial ao indeferir o pedido de tutela antecipada, entendo, nesta fase saneadora,
que a extinção do feito sem resolução do mérito constitui medida impositiva.
Isto porque, embora o momento processual adequado para analisar as causas de rejeição da inicial seja o que antecede a decisão de seu recebimento, a apreciação pode ser feita a qualquer momento, já que as matérias são de ordem publica e, portanto, devem ser conhecidas de oficio.
Trago a baila, por imprescindível, a lição de Candido Dinamarco:
"Nem sempre o juiz tem plenas condições para avaliar prima facie` a regularidade da petição inicial, quando só o autor apresentou suas razoes e o réu ainda não, e quando os únicos elementos de prova disponíveis são os que o autor trouxe com ela. Por isso, e sempre provisório o juízo positivo, que defere a petição inicial e manda citar o réu (supra, n. 1011).
E absolutamente licito que, em momento ulterior e a vista de maiores esclarecimentos, volte o juiz ao exame dos pressupostos e eventualmente extinga o processo por falta deles. Isso não só constitui imposição das garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa, porque seria iníquo decidir com definitividade antes de citado o réu, como também e manifestação das razoes que excluem a preclusão do poderdever de controlar a regularidade do processo" (CPC, art. 267, 3, supra, n. 879)" (in Instituições de Direito Processual Civil, vol. III, 4 edição, Malheiros, pp. 401/402).
Com efeito, analisando a demanda com mais vagar e a luz da contestação apresentada pelo substituto processual, vese que o autor ajuizou a presente ação desconstitutiva com espeque no art. 485, inc. V do CPC, deduzindo, como causa de pedir, que o acórdão rescindendo contraria o entendimento hodierno deste e. Tribunal de Justiça, que passou a decidir, em casos análogos, que a "a concessão de adicional noturno aos policiais, inclusive em sede judicial, opera no terreno da ilegalidade, ainda mais porque a própria legislação que se aplica a estes já prevê regime remuneratório diferenciado, o que fundamenta, justamente, a infringencia a literal dispositivo de lei".
Neste contesto, palmar que a pretensão de rever a decisão transitada em julgado sob o argumento de que, em recurso outro, a e. 2 Camara Especial deu diversa solução a caso idêntico e transformar a ação rescisória em recurso de prazo elastecido, com sacrifício da seguranca juridica e da efetividade dos provimentos jurisdicionais.
Embora não seja o campo de reconhecer que tenha havido evolução jurisprudencial, fato e que a simples ocorrência desta circunstancia, arguida pelo ente publico, não da ensejo ao pedido rescisório, que, para fins de cabimento com supedâneo no art. 485, inc. V do Código de Processo Civil, exige que a interpretação conferida pelo acórdão rescindendo esteja de tal forma em desconformidade com o dispositivo legal que ofenda sua própria literalidade.
Eventual mudança de entendimento sobre artigo de lei, a criação de nova sumula ou cancelamento da anterior, por si só, não conduz, a meu ver, ao cabimento da ação desconstitutiva, entendimento este sufragado na exegese da Sumula 343 do STF: "Não cabe ação rescisória por ofensa a literal disposição de lei, quando a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais".
Ainda assim, não vejo que o acórdão vergastado, já a época de sua prolação, tenha contrariado o entendimento do Superior Tribunal de Justiça ou Supremo Tribunal Federal sobre o dispositivo legal relativo a matéria (adicional noturno).
Antes, reconheceu que o Tribunal Pleno desta e. Corte de Justiça havia declarado, em sitio de arguição incidental, a inconstitucionalidade da expressão "nos casos de revezamento semanal ou quinzenal", contida no 1 do art. 9 da Lei n 1.068/02, aplicando esta exegese ao caso dos policiais civis.
Por fim, destacou que o STF possui a Sumula n 213, contraria a exclusão do beneficio relativo ao trabalho noturno: "E devido o adicional de serviço noturno, ainda que sujeito o empregado ao regime de revezamento" (autos n 200.001.2004.008098-5, rel. Des. Walter, j. 15.09.2008 - fls. 290/306).
Percebe-se, portanto, que os supostos vícios mencionados pelo Estado não se enquadram no rol taxativo do art. 485/CPC e, sobre a matéria deduzida, a jurisprudência e uníssona:
"PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTARIO. FATO INCONTROVERSO: APROPRIACAO INDEVIDA DE CREDITO EM DESACORDO COM A LEGISLACAO APLICAVEL. PRAZO DECADENCIAL. MODIFICACAO DA JURISPRUDENCIA. SUMULA 343/STF. AUSENCIA DE QUALQUER UM DOS VICIOS ELENCADOS NO ART. 535 DO CPC. MULTA.
[.] 3. Diante disso, quando da prolação do acórdão rescindendo, a jurisprudência reputava desinfluente a existência de pagamento a menor para a contagem do prazo decadencial.
Importava a época, tão somente, que a apropriação indevida de credito em desacordo com a legislação aplicável ensejava a providencia do Fisco em efetuar o lançamento de oficio, com aplicação de prazo decadencial de cinco anos, e com inicio no primeiro dia do exercício seguinte ao que poderia ter sido efetuado o lançamento (art. 173, inciso I, do CTN).
4. Conforme expressamente esclarecido no acórdão embargado, a modificação da jurisprudência ate então firmada somente ocorreu com o julgamento do AgRg nos EREsp 1.199.262/MG, da relatoria do Min. Benedito Gonçalves, quando a Primeira Seção concluiu que, em se tratando de lançamento suplementar decorrente do pagamento a menor de tributo sujeito a lançamento por homologação, em razão da verificação de creditamento indevido (caso dos autos), e aplicável a regra prevista no art. 150, 4, do CTN.
5. Mas, a posterior mudança de interpretação da aplicação da norma não autoriza a rescisória fundada no art. 485, inciso V, do CPC, ou seja, a desconstituição da coisa julgada; entendimento este sufragado na exegese da Sumula 343 do STF: "Não cabe ação rescisória por ofensa a literal disposição de lei, quando a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais".
6. Na verdade, a embargante pretende ver aplicada a decisão que transitou em julgado o novo entendimento jurisprudencial perfilhado nesta Corte, o que e inadmissível, porque, após o transito em julgado, a lei beneficia a segurança jurídica em lugar da justiça, conforme já ressaltado nos acórdãos anteriormente prolatados". [.] (EDcl nos EDcl no AgRg no AREsp 80.414/ RS, Rel. Min. Humberto Martins, 2 Turma, j. 20.11.2012 - destaquei)
"ACAO RESCISORIA. PREVIDENCIARIO. VIOLACAO DE LEI FEDERAL. INEXISTENCIA. MUDANCA DE ENTENDIMENTO DO STF. INTERPRETACAO ACERCA DA EFICACIA DO ART. 202, DA CONSTITUICAO FEDERAL. SUMULA 343 DO STF
1 - A simples mudança de interpretação não rende ensejo a violação literal dos dispositivos legais invocados (art. 202, da Constituição e art. 144, da Lei n 8.213/91), e, por isso mesmo, não autoriza a desconstituição da coisa julgada, pilar da segurança jurídica. 2 - Ação rescisória julgada improcedente" (AR n 819/SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, Terceira Seção, j. 25.11.2009 - destaquei).
PROCESSUAL CIVIL - ACAO RESCISORIA - ART. 485 DO CPC - AUSENCIA DE CORRELACAO ENTRE OS VICIOS APONTADOS PELO AUTOR E O PERMISSIVO LEGAL - PEDIDO MANIFESTAMENTE INCABIVEL. 1. Ação rescisória ajuizada com espeque no art. 485, V e segs. do CPC, na qual se deduz como causa de pedir que o acórdão rescindendo contraria princípios constitucionais e a jurisprudência firmada pelo STJ acerca do tema. 2. Os supostos vícios contidos no aresto impugnado não se enquadram no rol de incisos do permissivo legal. 3. Ação rescisória extinta sem resolução do mérito, nos termos do art. 267, VI, do CPC. (AR n 4.336/PR, Rel. Min. Eliana Calmon, 1 Seção, j. 25.08.2010 - destaquei)
"PROCESSUAL CIVIL - ACAO RESCISORIA - EXPURGOS INFLACIONARIOS - LIQUIDACAO DE SENTENCA - PERMISSIVIDADE. 1. Correto o acórdão que, a época, aplicou a jurisprudência firme e remansosa do STJ, consagrando o entendimento de que, eram devidos os expurgos, mesmo em fase de liquidação, se a sentença do processo de conhecimento não vedasse a incidência. 2. Se houver mudança de jurisprudência não se pode justificar, por este só motivo, impugnação por via da ação rescisória. 3. Ação rescisória julgada improcedente". (AR n 3.374/DF, Rel. Min. Denise Arruda, Rel. p/ Acórdão Min. Eliana Calmon, 1 Seção, j. 26.11.2008).
Ha mais!
Na esteira do suscitado pelo réu, infere-se que, a exceção da suposta mudança jurisprudencial, o autor não apontou qual teria sido, em tese, a literal violação de dispositivo legal ocorrida no acórdão rescindendo, limitando-se a sustentar ofensa ao art. 7, inc. XXIII art. 22 e art. 39, 3, todos da CF/88, sem, entretanto, indicar a pertinência deles com a matéria objeto da decisão prolatada pela e. 2 Camara Especial nos Autos n 0126772-80.2004.822.0001, da relatoria do Des. Walter, j. em 30.06.2009.
Inviável, pois, a alegação genérica de afronta aos referidos dispositivos, que, alias, sequer foram analisados no acórdão rescindendo, dai porque o processo ha de ser extinto, conforme, alias, dispõe a jurisprudência:
TJPB: "ACAO RESCISORIA. DECISAO QUE EXTINGUIU O PROCESSO SEM RESOLUCAO. CONTEUDO MERITORIO. ADMISSIBILIDADE DA ACAO. PRECEDENTES DO STJ. OFENSA A COISA JULGADA. INEXISTENCIA. VIOLACAO LITERAL A DISPOSITIVO DE LEI. INOCORRENCIA. ARGUMENTACAO GENERICA. IMPROCEDENCIA DO PEDIDO.
Para a qualificação das decisões como meritórias e, portanto, suscetíveis de rescisão, a analise apenas da linguagem concretamente utilizada mostra-se insuficiente, sendo imperioso perquirir acerca do verdadeiro conteúdo do ato decisório. Deveras, não obstante conclua o órgão julgador pela extinção do processo sem exame de mérito, sob indicação expressa de uma das hipóteses do art. 267 do CPC, pode, de fato, ter incursionado no direito material, passando o decisum a projetar efeitos externamente ao processo, inviabilizando-se a rediscussão da matéria e legitimando o ajuizamento de rescisória. (RESP 666.637/RN, Rel. Ministro Jorge Scartezzini, quarta turma, julgado em 09/05/2006, DJ 26/06/2006 p. 151).
A decisão interlocutória que arbitra multa diária não se reveste da eficácia da coisa julgada. A violação a dispositivo de Lei que autoriza a propositura da ação rescisória deve ser cabalmente demonstrada nos autos, não sendo possível sua verificação a partir de meras constatações genéricas formuladas pela autora na exordial. Cabe ao promovente apontar em que medida a decisão teria afrontado a letra do artigo invocado como violado."
(AR 200.2001.139266-5/002, Rel. Des. Saulo Henriques de Sá e Benevides, DJPB 12.11.2008, p. 4 - destaquei) TJSP: "ACAO RESCISORIA. ALEGACAO DE VIOLACAO DE DISPOSITIVO LEGAL E RECLAMACAO DO COLENDO PRETORIO EXCELSO INEPCIA. 1. A petição inicial da ação rescisória, em face de sua excepcionalidade, exige apuro técnico no preenchimento dos requisitos legais, nos exatos termos dos artigos 282, 283 e 488 do CPC. 2. Alegação genérica de violação de dispositivo legal sem demonstração expressa de ter sido o mesmo violado pelo acórdão 3. A decisão do Colendo Supremo Tribunal Federal em reclamação não se constitui em coisa julgada para hipóteses fáticas diversas. 4. Inadequação entre os fundamento de fato e legal a impedir que se apreenda as consequências afirmadas.
Petição inicial indeferida". (AR n 804.030.5/7, Ac. 3323889-Piraju, Primeiro Grupo de Direito Publico, Rel. Des. Laerte Jose Castro Sampaio, j. 07.10.2008).
STJ: "ACAO RESCISORIA - ART. 485, INC. V, DO CPC - AFRONTA A LITERAL DISPOSICAO DE LEI - ARTIGO DA CONSTITUICAO FEDERAL NAO UTILIZADO NA FUNDAMENTACAO DO ARESTO RESCINDENDO - POSTERIOR JULGAMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SENTIDO DIVERSO DO ENTENDIMENTO ABARCADO PELO DECISUM TRANSITADO EM JULGADO - APLICACAO DA SUMULA N. 343/STF. E inepta a petição inicial, por impossibilidade jurídica relativa do pedido, se o dispositivo de lei indicado pela autora como malferido na literalidade pelo acórdão rescindendo não foi objeto de sua apreciação, e o fundamento utilizado como suporte ao ajuizamento da ação rescisória restringe-se a existência de posterior julgamento do Excelso Pretório, abarcando tese divergente daquela que se assentou na decisão transitada em julgado, sob ótica jurídica distinta. Aplicação da Sumula n. 343/STF que se afasta somente nas hipóteses de declaração de inconstitucionalidade ou de constitucionalidade de lei utilizada ou não, conforme o caso, como alicerce do julgado rescindendo. Precedente.
(AgRg na AR n. 1704/SC, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 22/08/2001). Agravo regimental improvido. (AgRg na AR n 2306/RS, Rel. Min. Paulo Medina, 1 Seção, j. 11.09.2002 - destaquei).
A luz destas considerações, nos termos do art. 267, VI do Código de Processo Civil, reconheço a carência da ação rescisória e, por consequência, extingo o feito sem resolução do mérito.
Condeno o autor a pagar honorários que arbitro em um por cento sobre o valor da causa indicada na inicial, ex vi do art. 20, 4 c/c art. 494, ultima parte do Código de Processo Civil.
Independente do transito em julgado do recurso, expeça-se oficio ao juízo da ação originaria (2 Vara da Fazenda Publica), comunicando-lhe o teor da presente decisão, bem como ressaltando que o acórdão rescindendo (fls. 235/251 dos autos originais) alterou a sentença de procedência no que tange ao percentual aplicável, fixando-o conforme o art. 9 da Lei n 1.068/02, isto e, 20% (vinte por cento) sobre a remuneração, sendo que ha determinação errônea de pagamento no importe de 25% (vinte e cinco por cento) sobre o vencimento básico(fls. 324/325 dos autos originais).
Publique-se. Registre-se. Intime-se.
Após o transito em julgado, arquive-se.
Porto Velho, 26 de fevereiro de 2013.
Des. Gilberto Barbosa
Relator
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