Se não há lei prevendo a realização de prova de esforço físico no provimento de cargo público, não poderá a Administração Pública fazer a exigência da realização dele no Edital. Se assim ocorrer, haverá violação ao princípio da legalidade, art. 37, caput, e ao disposto no inciso II do art. 1º, ambos da CF, podendo o ato ser passível de apreciação pelo Poder judicial, via mandamental, inciso LXIX, art. 5º, do mesmo texto citado. E no dizer de Galeno Lacerda (4), “A Constituição não tolera a ilegalidade ou o abuso de poder prati-cados pela autoridade. Tanto não os tolera, que confere ao prejudicado mandado de segu-rança para reprimi-los, sem cogitar de prazos ou preclusões e sem ressalva, sequer, à lei ordinária."
Quanto à realização de exame de esforço físico sem previsão legal, no RE 447.392-5-PB, o eminente Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, ao negar seguimento ao recurso, j. de 21.06.2005, se pronunciou no seguinte sentido:
“DECISÃO : RE, a, contra acórdão do TJPB assim ementado, no que interessa (f. 230): "MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. POLÍCIA CIVIL. TESTE DE CAPACIDADE FÍSICA. EXIGÊNCIA DO EDITAL. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. AFRONTA AOS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE E DA RAZOABILIDADE. ORDEM CONCEDIDA. DESPROVIMENTO. MANUTENÇÃO DO DECISUM. - É possível ao Poder Judiciário declarar a ilegalidade dos atos administrativos, pois é incumbência do Judiciário analisar limites de proporcionalidade e razoabilidade dos atos praticados pelo Administrador. - Como não pode a Administração restringir direitos sem autorização legislativa, eivado de nulidade encontra-se o desarrazoada (sic) teste de capacitação física realizado sem amparo legal e que reprovou os candidatos impetrantes (grifo)."
A Minª. ELLEN GRACIE, decisão publicada no DJ de 20/09/2005, p. 00072, no RE 248.515-2 – MA, também ao negar seguimento ao recurso do Estado do Maranhão, manifestou o seguinte:
“Despacho:
1. Trata-se de recurso extraordinário, alínea a, interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão que concedeu a segurança para garantir a continuidade dos candidatos no concurso público para o provimento do cargo de delegado de polícia estadual. O aresto recorrido fundamentou que o exame de aptidão física, em que os recorridos foram eliminados do certame, é ilegal e abusivo, uma vez que, apesar de disposto em edital, não está previsto na Lei estadual 6.124/94 - Estatuto do Policial Civil do Estado do Maranhão. 2. Não se encontram prequestionados os arts. 2º, 5º e 37, caput, da CF/88, em que busca apoio a petição de recurso extraordinário, porque não abordados pelo acórdão recorrido, ao qual não foram opostos os respectivos embargos de declaração. E mesmo que a mencionada violação tivesse surgido no próprio julgamento de segundo grau, far-se-ia necessária a sua provocação por meio de declaratórios, para satisfazer o requisito do prequestionamento (Súmulas STF nºs 282 e 356). 3. Ademais, para que se pudesse modificar a decisão impugnada, seria imprescindível a análise da legislação local, hipótese inviável em sede extraordinária (Súmula STF nº 280). 4. Ainda que superado tais óbices, o recurso não merece prosperar, pois, em caso semelhante, o STF, no julgamento do RE 344.833/MA, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 1ª Turma, unânime, DJ de 27.06.2003, assentou que não viola o art. 37, I, da CF/88 a decisão que considera abusiva a exigência de exame físico em concurso público sem substrato fático e jurídico. 5. Diante do exposto, com fundamento no art. 557, caput, do CPC, nego seguimento ao recurso. Publique-se. Brasília, 31 de agosto de 2005. Ministra Ellen Gracie Relatora.”
Material de pesquisa:
www.soleis.adv.br;
www.stf.gov.br – jurisprudência;
www.tj.rs.gov.br – jurisprudência;
1) Pacheco, José da Silva, O Mandado de Segurança e outras Ações Constitucionais Típi-cas, RT, 3ª. Edição, pág. 165;
2) Hely Lopes Meirelles, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, 9ª edição, Ed. RT, pág. 149.;
3) Braz, Petrônio, Direito Municipal na Constituição, 4ª edição, LED, pág. 277;
4) Lacerda, Galeno, Comentários ao CPC, Forense, Vol. VIII, tomo I, Forense, 5ª ed., pág. 102.
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